最高法院刑事判決 107年度台上字第1085號
上 訴 人 林炳易
選任辯護人 文聞律師
張永福律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華
民國106 年6 月14日第二審判決（106 年度侵上訴字第4 號，起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第20615 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人林炳易上訴意旨略以：
㈠依未滿14歲之甲女（姓名年籍詳卷）於第一審之證述內容， 甲女係屈從於母親乙女（姓名詳卷）之意志，始在警詢時對 其提出性侵害之告訴，是甲女在警詢之指訴不具有任意性。 又甲女於警詢時證稱：製作筆錄時有母親及社工陪同報案等 語，並非乙女不在製作警詢筆錄現場。而警方為甲女製作警 詢筆錄時，並未錄影錄音，且甲女於警詢時之陳述，就與其 發生各次性行為之具體情節，均千篇一律，極可能係由詢問 之警員以複製、剪貼之方式製作筆錄，應無可信之特別情況 。乃原判決以甲女於警局製作筆錄時，並無甲女母親在場之 情形下，心理較無壓力，而較能自由陳述，且依警詢筆錄記 載觀之，詢問者之提問均簡短而扼要，而甲女（原判決誤載 為乙女）之回答則詳盡，據以認定甲女在警詢之陳述，具有 可信之特別情況，而有證據能力，不僅違反證據法則，且認 定乙女於上開警詢時「不在場」部分，與卷內資料不符，有 證據上理由矛盾之違法。
㈡甲女於警詢、偵查及第一審所述關於與其在甲女住處發生性 行為之地點，係在房間或客廳，前後不一，顯有瑕疵。又甲 女對於所稱與其第一次及最後一次發生性行為之具體日期， 何以能記憶深刻，始終未能合理說明，復未能指認其身體（ 含性器官）特徵，而甲女證稱曾在自己之房間即無門鎖之和 室與其發生性行為，當時甲女之胞弟在住處客廳等情，顯有
遭甲女胞弟發覺之高度風險，以上甲女指述情節，均有違常 理，而欠缺憑信性。乃原判決依憑甲女缺少憑信性之指述， 遽認其犯對於幼女性交罪，採證違法。
㈢乙女並未見聞其與甲女為性交之事實，至乙女證稱學校老師 告知甲女與同學購買驗孕棒一節，縱然屬實，亦與其無關， 是乙女之證言自無從補強甲女指述之真實性。財團法人私立 高雄醫學大學附設中和紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診 斷書（下稱驗傷診斷書）雖記載甲女處女膜有多處陳舊性撕 裂傷，然製作時間應係在案發之時即民國l04 年4 月以後， 距離甲女與其交往之期間即l03 年l0至l1月已近半年之久； 另處女膜有裂傷之原因多端，甲女又自稱曾與多名男性發生 性關係，故甲女之處女膜撕裂傷亦可能係與其他男性為性行 為所致，是該驗傷診斷書應不具補強證據之適格。而其於測 謊鑑定前一晚因精神緊張而無法安穩入睡，鑑定當天亦曾事 先告知鑑定人員有胸悶之情形，則該測謊鑑定結果是否準確 ，仍有可疑。本案除甲女有瑕疵之指述外，別無其他補強證 據，其縱未通過測謊鑑定，仍不得執為論罪之憑據。原判決 遽為有罪認定，有違證據法則云云。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人對於未滿14歲之女子為性 交累犯共4 罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認 定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對如何認定：甲 女於警詢之陳述具有較可信之特別情況，有證據能力；法務 部調查局對上訴人測謊鑑定過程，施測前經施測人員就上訴 人身心狀況做過調查、評估認可施以測謊；甲女於第一審作 證時，距本案發生時間將近2 年，所為細節或特定內容之證 述，與警詢或偵查中之筆錄略有出入，尚難憑此認定甲女之 證言全然不可採信；甲女認知係與上訴人兩情相悅，合意為 性交行為，自無特別記憶上訴人之身體或性器官特徵，以供 日後提告及指證之必要，其事後無法指出上訴人身體及性器 官之特徵，亦不悖於常情；證人乙女證稱其知悉上訴人與甲 女有發生性關係，係經由學校老師告知，而非其逼問甲女， 或甲女主動向其告知等情，且甲女陳述本案犯罪事實在前， 而乙女提出刑事告訴在後，而乙女迄未對上訴人提出任何民 事求償，足見甲女並非主動欲對上訴人告訴，亦無誣陷之動 機，更非受家長指使、逼迫或影響下始供出上訴人有對其為 性交之事實，甲女之指述具有憑信性；甲女之指述，有上訴 人所為不利於己之供述、證人乙女在第一審之證言、卷附測 謊鑑定書等證據資料足為佐證，堪以採信；上訴人否認與甲 女性交，經測謊呈現說謊反應；其否認犯罪之辯詞，不足採 信；其有本件妨害性自主之犯意與犯行；均已依據卷內資料
予以指駁及說明。
四、原判決從形式上觀察，並無任何違背法令之處。又查： ㈠甲女於第一審證稱：其於警詢時關於與上訴人發生性行為之 陳述，均係依據記憶及自由意識而回答等語（見第一審卷第 67頁背面、第68頁）。是縱使乙女於甲女製作警詢筆錄時在 場，對於甲女本於自由意志而為陳述並無影響，原判決認定 甲女於警詢時之陳述有證據能力，於法尚無違誤。 ㈡甲女指述與上訴人係於與他人有所區隔之和室房間，合意為 性交行為，自有相當之私密性。是縱使甲女證稱該和室無門 鎖，當時其胞弟在客廳等情，難認違反常理。上訴人執此指 摘原判決不當，要非適法上訴第三審之理由。
㈢原判決並未援引上開驗傷診斷書，作為甲女指述之補強證據 。上訴人據以指摘原判決不當，尚非有據。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭 辯，並對原審採證認事之職權行使，暨於判決結果無影響事 項，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背 法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 4 月 27 日