最高法院刑事判決 106年度台上字第3533號
上 訴 人 何楷文
鄭益璿
上列上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國105
年11月30日第二審判決（105 年度上訴字第416 號，起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署103 年度偵字第1036、1772、1885、25
20、2785號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於何楷文、鄭益璿部分均撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由
一、本件原判決維持第一審論處上訴人何楷文、鄭益璿共同殺人 未遂罪刑（均累犯，各處有期徒刑5 年6 月、5 年2 月）及 沒收宣告之判決，駁回何楷文、鄭益璿在第二審之上訴。固 非無見。
二、按有罪判決書之事實欄，為判斷適用法令當否之準據，應詳 實記載，並於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實認 定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由 說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，均 屬判決理由矛盾之違背法令。原判決事實欄（下稱事實欄） 記載上訴人何楷文（未經許可持有具殺傷力改造手槍及子彈 部分，共2 罪，經第一審判決確定）、鄭益璿與共犯吳俊威 （經原審判決確定）、葉○傑（經原審法院106 年度上訴字 第2404號判決）、顏○（經第一審判決確定）（以下除各別 記載姓名外，簡稱何楷文等5 人）共同基於殺人、未經許可 持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍及持有具殺傷力子彈之 犯意聯絡，於車上討論如何分配使用何楷文持有並攜帶原判 決附表（以下僅列載序號）編號一、三所示改造手槍1 支及 子彈35顆、編號二、四所示改造手槍1 支及子彈6 顆、編號 七、八所示電擊槍及短空氣槍各1 支、顏○持有並攜帶即編 號九之長空氣手槍1 支，繼於新竹市○○路0 段00巷0 號文 化中心停車場前、新竹市東門街附近，本於殺人之不確定故 意，推由何楷文持改造手槍朝許紘捷所駕駛搭載陳○男之車 輛射擊等情。如果無訛，似指鄭益璿與何楷文等人彼此間就 殺人未遂、未經許可持有具殺傷力之槍支、子彈之間具有共 犯關係。惟：
㈠原判決既認定鄭益璿與何楷文等人就殺人、違反槍砲彈藥刀 械管制條例犯行具有犯意聯絡及行為分擔，對於鄭益璿是否 涉犯槍砲彈藥刀械管制條例罪責，未為任何說明，法律評價 尚有不足。
㈡事實欄記載及理由欄說明何楷文等5 人在車上討論如何分配
何楷文、顏○所持有之槍支及子彈（理由貳一㈡5 ⑴⑵）， 但對於殺人部分如何為犯意聯絡之謀議、規劃或行為分擔， 未見任何說明（理由貳一㈡5 ⑵僅謂吳俊威與何楷文確有共 同持槍殺人之不確定故意之犯意聯絡及行為分擔，其他共同 被告則未見說明），理由尚嫌欠備，且事實欄一記載何楷文 等5 人基於殺人之直接故意，惟事實欄二又記載基於殺人不 確定故意，先後記載亦有矛盾。
㈢吳俊威所持編號七所示電擊槍、鄭益璿所持編號九所示長空 氣手槍（可射擊鋼珠）、葉○傑所持編號八短空氣槍（可射 擊BB彈）均無殺傷力，本此客觀事實，該三人分別持之朝他 人所駕駛車輛射擊，如何能達戕害他人生命之目的？事涉何 楷文、鄭益璿共同殺人未遂之認定，原審未為釐清，調查難 謂已盡，並有理由不備之違誤。
㈣理由欄記載何楷文否認行為時具有殺人之意圖，並辯稱其都 是對空鳴槍（貳一第7 至10行），關於對空鳴槍乙節，核與 原判決理由欄所引證人鄭益璿、顏○於偵查中證詞（貳一㈡ 1 ㈢㈣）相合，此部分射擊是否屬何楷文實行殺人犯行之一 部？復涉何楷文所為辯解果否可採之認定，原判決置鄭益璿 、顏○上揭有利何楷文之證詞未論，逕認何楷文辯解不可採 ，理由尚嫌不足。
㈤原判決維持第一審論處何楷文、鄭益璿共同殺人未遂罪刑， 惟對於何楷文、鄭益璿是否符合刑法累犯規定，應予加重其 刑？並未說明。
㈥依事實欄附表記載，扣案物品編號一至九依序為手槍1 支、 手槍1 支、子彈32顆、子彈5 顆、子彈2 顆、子彈1 顆、電 擊槍1 支、短空氣槍1 支、長空氣槍1 支，惟理由欄記載「 共同持如附表編號一至二、七至十之扣案物」（貳一第2 、 3行 ），二者似相齟齬而嫌矛盾。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 何楷文、鄭益璿上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由， 且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎， 原判決上述違背法令情形，已影響犯罪事實之確定，本院尚 無從據以為裁判，應認原判決關於何楷文、鄭益璿部分有撤 銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 4 月 19 日