最高法院刑事判決 106年度台上字第1395號
上 訴 人 江明德
選任辯護人 鄭文龍律師
鄭深元律師
吳剛魁律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院
高雄分院中華民國105 年9 月6 日第二審判決（105 年度原選上
訴字第3 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度選偵
字第54、90、91號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人江 明德犯公職人員選舉罷免法第100 條第1 項之行求賄賂及不 正利益罪刑，固非無見。
二、惟查：
㈠有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應 將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，以及適用法律有 關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑 以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為 合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記 載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致， 或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之 證據不相適合，按諸刑事訴訟法第379 條第14款規定，均為 判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。原 判決事實認定「江明德、卓春雄、徐惠美均為高雄市那瑪夏 區第1 屆區民代表會代表……，江明德為求順利當選那瑪夏 區第1 屆區民代表會主席，……遂於民國103 年12月19日中 午時分，與徐惠美、卓春雄在徐惠美果園（另有江明德之親 戚周浩祥、徐惠美之夫孫文德同時在場）……，基於行求賄 賂及其他不正利益之犯意，向在場具有區民代表會主席投票 權之卓春雄、徐惠美表示：若支持其競選主席，除擔任副主 席者交付新臺幣（下同）7 、80萬元予他人暫為保管外，由 其出資100 萬元，交予另2 名區民代表1 人50萬元作為賄款 ，當選後副主席即可取回該擔保金等語；復向卓春雄、徐惠 美表示：待其當選主席後，其及另外三名支持其當選主席之 區民代表間，將針對那瑪夏區之公共工程利益互相協調、朋 分等語，而以行求現金賄賂及朋分那瑪夏區工程利益之不正 利益等方式，約定卓春雄、徐惠美等區民代表屆時投票支持 江明德，而為投票權之一定行使，惟因卓春雄、徐惠美尚有
其他疑慮、考量，而未談妥具體事宜，雙方意見未臻合致」 等情（原判決第1 至2 頁）。於判決理由復謂「上訴人於調 查局詢問中供稱：『當時是徐惠美主動提及她要當副主席， 但不願意出錢，所以我假設提及拿100 萬元買票，尋求其他 區代表支持我參選代表會主席，並要收受款項的區代表總共 應交付7 、80萬元給第三人作為我之保障』等語；於偵查中 供稱：『（問：為何當天會談到錢的事情？）當天並不是我 主動談起，我對徐惠美已經不信任，我只是順著他們的話題 ，用假設的方式和他們談』、『（問：當天談論的內容為何 ？）徐惠美表示要當副主席，要我全部處理，處理的方式就 是我說的假設的問題』、『（問：假設的問題為何？）就是 那二個人有要求的話我配合』、『（問：哪二個人，如何要 求？）還不知道，當時還沒有談到正題』、『（問：當天在 場包括你，有三個代表，怎麼會說沒有談到正題？）因為我 不知道另外一個是誰，而且我本來就不相信徐惠美』等語（ 原判決第23至25頁）……；證人周浩祥於於偵查中證稱：… …對話中『出100 處理兩個人』乃指上訴人出資100 萬元買 二名代表，但不知該二名代表為何人，而副主席並不會拿到 錢，換言之副主席這一票不需特別去買票，只要買了二名代 表即可取得4 票等語……；證人徐惠美於調詢、偵查及第一 審審理中證稱：上訴人所為附表一所示言語，係上訴人為競 選主席有意出資100 萬元向非擔任副主席之二名區代表買票 ，副主席無庸出資亦不能收取賄款，由於尚未細部協調出副 主席及另二名區代表，是上訴人未指明欲向哪二名區代表買 票。副主席則需提出7 、80萬元予第三人作為擔保金，倘上 訴人順利當選主席則全數歸還，若未當選主席則作為補償， 上訴人暗示支持伊擔任副主席，故上訴人所謂提出7 、80萬 元作為擔保金之人實際上暗示伊本人等語；證人孫文德於調 詢、偵查及第一審審理中證稱：上訴人欲擔任主席，希望徐 惠美擔任副主席，且願意出資100 萬元給予另二名支持區代 表，一人50萬元，但徐惠美須拿出7 、80萬元給第三人當保 證金，以防上訴人未當選主席作為補償，若上訴人順利當選 ，保證金將全數返還予徐惠美等語……。審酌證人周浩祥、 徐惠美、孫文德上開證述，就上訴人願意出資100 萬元交予 另二名區民代表一人50萬元作為賄款，惟未指明該2 名區民 代表等情，證述內容均屬一致（原判決第27至29頁）」云云 ，如果無訛，似指於前揭協調現場，上訴人係以證人徐惠美 搭檔競選副主席（惟須先提出7 、80萬元予第3 人作為擔保 金）為前提，其願出資100 萬元向另2 名尚未經指名之區民 代表買票，期能獲得4 票支持而當選區民代表會主席，但未
談妥具體事宜，雙方意見未臻合致；然原判決卻另謂上訴人 雖未指明2 名區民代表，惟於該時機下以此用語向在場之卓 春雄、徐惠美表示上開話語等由，認上訴人乃係向在場可得 特定且具有投票權之卓春雄、徐惠美二人行求賄賂（原判決 第29頁），則又指上訴人與卓春雄、徐惠美二人達成合意， 向該特定二人行求賄賂，不無事實認定與理由說明不相一致 ，及理由所載前後齟齬之理由矛盾違誤。又倘上訴人行賄之 對象（即特定2 名具有高雄市那瑪夏區民代表會主席選舉權 之代表）尚未確定，似尚無上訴人行賄意思表示已達該等有 投票權人可言，是否已構成公職人員選舉罷免法第100條第1 項之投票行求賄賂罪，亦非無疑。原審未詳予審認說明，亦 有調查未盡及理由欠備之違法。
㈡另按公職人員選舉罷免法第100 條第1 項投票行賄罪所指「 其他不正利益」，係指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望 之一切有形、或無形之利益而言，且不以經濟上之利益為限 。是否成立該罪，除行為人主觀上需具有行賄之犯意，而約 使有投票權人為投票權一定之行使或不行使外，客觀上行為 人所行求、期約或交付之不正利益，可認係約使投票權人為 投票權之一定行使或不行使之對價，始足當之。至候選人於 競選期間，為贏得勝選，就選民所關切之公共政策、福利政 策等公共事務提出其主張或藍圖願景，以作為當選後施政方 針之「競選政見」，其與行求、期約賄選之分野，除以此標 準加以辨別外，應審酌候選人所提利益之應允或給與，如尚 須受行政程序之制約或其他機關之監督，依法為授益之處分 或形成政策予以實施，無論所圖得利益人數多寡，應屬政見 之提出。反之，如利益之給與或應允具立即性，無需任何法 律程序制約或其他機關之監督，而具有對價關係，即為不法 利益之行求、期約。原判決事實認定：「（上訴人）復向卓 春雄、徐惠美表示：待其當選主席後，其及另外三名支持其 當選主席之區民代表間，將針對那瑪夏區之公共工程利益互 相協調、朋分等語，而以……朋分那瑪夏區工程利益之不正 利益方式，約定卓春雄、徐惠美等區民代表屆時投票支持江 明德，而為投票權之一定行使」等情，其中所指「那瑪夏區 公共工程利益」，依地方自治行政、立法分權之原理，其取 得之程序，由規劃至成案尚須受行政程序之制約與相關法令 之規範，顯非上訴人所能立即給與，就此應依法為授益之處 分或形成政策後方得予實施之利益，是否僅屬政見之提出， 而非與約使有投票權人為一定之行使或不行使投票權，具有 對價關係，屬不正利益？亦非無疑。原判決並未詳予調查， 即逕予認定屬不法利益，尚嫌速斷。
㈢依刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於司法警察 （官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢陳述 符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所 必要者」，始有傳聞法則例外規定之適用；而所稱「為證明 犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證 判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外， 已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供 述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而 言。本件上訴人自第一審即爭執證人徐惠美、孫文德及周浩 祥於調詢供述之證據能力；且原判決既認徐惠美、孫文德、 周浩祥於偵查時經具結之供述均有證據能力（見原判決第11 至12頁），則其援引徐惠美、孫文德、周浩祥於調詢供述而 與上開偵查中之供述相符之證詞為上訴人論罪之依據（見原 判決第27至28、32至33頁），即欠缺必要性之要件而與上開 傳聞例外之規定不合，亦屬採證違法。
三、以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之 事項，且原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院 無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 4 月 27 日