最高法院刑事判決 106年度台上字第1131號
上 訴 人 吳東賢
溫淑惠
江旗揚
共 同
選任辯護人 王柯雅菱律師
上 訴 人 周永法
楊 笑
黃志源
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
105 年8 月18日第二審判決（105 年度上訴字第1313號，起訴案
號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第13917號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於周永法、楊笑、黃志源、溫淑惠、吳東賢、江旗揚部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人周永法、楊笑、黃志源分別有其事實欄及其附表一編號1 至7 ；上訴人溫淑惠有其事實欄及其附表一編號1 、2 、6 、7 ；上訴人吳東賢有其事實欄及其附表一編號4至7；上訴人江旗揚有其事實欄及其附表6 、7 所載三人以上共同詐欺取財犯行，因而撤銷第一審關於周永法、溫淑惠、吳東賢、江旗揚、黃志源及楊笑（下稱周永法等6 人）有罪部分之科刑判決，改判仍論周永法等6 人以犯三人以上共同詐欺取財罪（周永法、黃志源、吳東賢係累犯），周永法、楊笑、黃志源各計7 罪，溫淑惠、吳東賢各計4罪，江旗揚計2罪，而就周永法等6 人分別量處原判決附表二至附表七所示之徒刑，並分別諭知如同上附表「沒收」欄所載之犯罪所得金額沒收，並就所處有期徒刑部分，定周永法應執行有期徒刑6年、楊笑應執行有期徒刑5年、黃志源應執行有期徒刑6年、溫淑惠應執行有期徒刑4年、吳東賢應執行有期徒刑2年10月、江旗揚應執行有期徒刑2年8 月，暨諭知應執行相關之沒收及追徵（詳如原判決附表二至八所示），固非無見。
惟按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5 項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生
利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收。再於二人以上共同實行犯罪之情形，固基於責任共同原則，共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，然於集團性犯罪，其各成員有無不法所得，未必盡同，如因其組織分工，彼此間犯罪所得分配懸殊，而若分配較少甚或未受分配之人，仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則；故共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收。若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上共同處分權限者，自不予諭知沒收。如共同正犯各成員對於不法利得具有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責。㈠原判決認定周永法等6 人對原判決附表一所示被害人陳淑華等7人（下稱陳淑華等7人）詐欺所得之金額，係以周永法、楊笑各分得25％；溫淑惠或「妹仔」各分得23％；黃志源、江旗揚或「小張」各分得10％；吳東賢分得7％，如參與詐欺人數未達6人者，各人受分配所餘7％則由周永法取得充為「公積金」之方式朋分等情（見原判決第5 頁）。倘原判決所為上開認定無誤，則原判決附表一編號1至3所述犯行，參與詐欺人數皆為5 人，依上述方式朋分詐欺所得金額結果，應各有詐欺所得金額7％充為「公積金」。若周永法等6人就原判決附表一編號1至3所述犯行留存之「公積金」，具有事實上共同處分權限時，依上開說明，自應予以宣告沒收。原判決未就周永法等6 人就上述「公積金」部分，是否具有共同處分權限及金額若干等情，詳為調查、審酌，即未就上述「公積金」部分宣告沒收，自有調查未盡之可議。㈡周永法等6人於原審提出與陳淑華等7人於民國104 年10月26日所簽立「調解筆錄」及「和解書」（原判決誤載為「和解筆錄」，見原審卷三第87至93頁），據以主張周永法等6人及原審共同被告莊志祺與陳淑華等7人成立調解及和解，已經實際賠償陳淑華等7人合計新臺幣（下同）168萬5千元（
另外賠償陳淑華等7人以外之簡彩雲21萬元、李麗雲4萬5 千元部分，應予扣除）。且依卷附「調解筆錄」記載周永法等6 人及莊志祺願意給付陳淑華等7人之金額，已於「104年9 月21日」給付完畢等旨。倘若周永法等6 人所為上開主張及「調解筆錄」之記載無誤，應已實際賠償陳淑華等7 人所受損害部分金額，依上開說明，於就周永法等6 人受分配之犯罪所得宣告沒收時，即應予以計算扣除，始為適法。原判決就周永法等6 人受分配之犯罪所得宣告沒收，於理由中說明周永法等6 人並未當庭給付調解金額予陳淑華等7 人等語（見原判決第15頁第14、15行），核與所憑上述卷內證據資料未盡相符，已有未洽。又原判決係逕就周永法等6 人各自受分配之犯罪所得合計金額予以宣告沒收，而未就周永法等6人已經實際賠償陳淑華等7人所受損害部分金額，予以計算扣除，又未說明不必扣除所憑依據及理由，依上述說明，自難謂適法。以上，或係周永法等6 人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且上述原判決之違法，已影響於事實之確定，尚有待事實審法院加以調查釐清，本院無從自為判決，應認原判決關於周永法等6人部分有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 2 日