最高法院刑事判決 106年度台上字第1123號
上 訴 人 周紀宏
選任辯護人 周思傑律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分
院中華民國105年11月24日第二審判決（105年度上訴字第814 號
，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第2813、
6488 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人周紀宏貪污部分之科刑判 決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處上訴人有調查職 務之人員，犯貪污治罪條例之違背職務要求賄賂罪刑（處有 期徒刑，並宣告褫奪公權及相關沒收之諭知）。已詳敘其認 定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對於如何認定：上 訴人之不利己供述，真實可信，其否認犯罪所執各項辯解， 俱不足採取；秘密證人Ａ１（姓名詳卷）、證人陳教文、李 采潔（以上2 人分別為普全牙醫診所負責人及護理長）及證 人盧永盛律師在偵查、審理中之證詞，及證人王雅嫻（上訴 人之配偶）在偵查、審理中不利上訴人之證言，均可採取； 證人黃國誌（上訴人之友人）在偵查中之證詞，可以採取， 其在審理中翻供所為有利上訴人之證言，則不足採；陳教文 、李采潔於臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢 察官提示陳重文（無執照而受僱在普全牙醫診所看診）、王 智聰、許為群、湯玉汝等人於民國102 年11月29日之詢問筆 錄前，即供述有關該筆錄所記載之內容，及證人黃國誌在偵 查中證陳確有與上訴人商討以新臺幣（下同）600 萬元投資 無塵衣有關事業等語，均可以佐證證人Ａ１、陳教文、李采 潔在偵查、審理中不利上訴人之證言屬實；上訴人係臺中地 檢署檢察事務官，為有調查職務之公務員，有於原判決事實 欄二之㈡所載之時間，邀約陳教文、李采潔在萬月樓餐廳飲 宴時，將上開102 年11月29日陳重文等人之詢問筆錄交予陳 教文、李采潔觀看，並向陳教文、李采潔以抽換扣案（指臺
中地檢署偵查普全牙醫診所僱用無照醫師陳重文看診等涉嫌 詐取健保費用等案件）證物，而違背職務之事，向陳教文要 求賄賂600 萬元；上訴人請求調閱原判決附表（下稱附表） 一編號1至6、8號所列偵查卷宗，及勘驗扣押物品編號A-1-5 公務用桌上型電腦主機之「電磁紀錄」，均已無必要（見原 判決第54至56頁理由八）；均依卷內證據資料詳予指駁及說 明。且查：
(一)犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之 第三審上訴理由。查原判決依憑上訴人之不利己供述、上述 證人及萬月樓餐廳負責人曾德建、員工吳秋美偵查中之證言 ，卷附飛狗交通企業有限公司103年1月25日晚上至萬月樓餐 廳載客之計程車GPS 定位資料、餐廳消費發票、訂位紀錄， 及卷附洪淑姿檢察官出具之書面說明及檢舉筆錄、陳教文持 用行動電話之通聯紀錄、臺中地檢署101 年度他字第7191號 偵查卷宗資料、102 年11月29日尖端牙醫診所王智聰、許為 群、湯玉汝及陳重文等人詢問筆錄，扣案如附表四編號15與 附表七所列上訴人及李采潔用以通訊之行動電話。另在臺中 地檢署上訴人辦公處所扣得附表六所列物品（包括陳教文另 在春水堂餐廳交付之白色隨身碟1 只及附表六編號23所示之 101年度他字第7191號案件之102年11月29日詢問筆錄影本< 該份筆錄檢察官處尚未簽名，且校對部分，書記官尚未蓋校 對章之版本>等物）、101年度他字第7191號臺中地檢署偵辦 尖端牙醫診所詐領健保醫療費用及僱用無照醫師案件時，因 發現該診所無照醫師陳重文另在普全牙醫診所看診，而由上 訴人至普全牙醫診所執行搜索，扣得之約診簿及儲存普全牙 醫診所看診資料之隨身碟、病歷00件，及搜索票、搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、臺中地檢署對陳教文 與陳重文之緩起訴處分書等證據資料及其調查之結果，本於 事實審採證認事之職權行使及推理作用予以綜合判斷，而為 認定，且已敘明其取捨證據之依據及理由，且與論理法則、 經驗法則無違，不得任意指為違法。
(二)刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其 範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有 關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定 ；若所欲證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查 ，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言
。原判決認上訴人在原審請求調閱附表一編號1-6、8號所示 偵查卷宗，及勘驗扣押物品編號A-1-5 公務用桌上型電腦主 機之電磁紀錄，其該請求之待證事實為：「周紀宏係為偵辦 案件，調查證據資料之需要，始與受調查對象及相關人聯繫 ，並無要求賄賂及洩密之犯罪行為」等語（見原判決第54頁 倒數第5 行起），核與原審卷內上訴人準備程序書狀之記載 相符（見原審卷㈠第175、176頁），原判決已依該項請求意 旨予以說明，與卷內資料核無不合。原判決復以上訴人經任 命為檢察事務官，本其職責，襄助檢察官為正常之偵查作為 本屬應然，不能因其執行相關牙醫弊案之偵查，或於此等弊 案有所查報追訴，即謂其必無本案不法行為。又就上訴人聲 請調閱102年11月27日聲搜卷、103年10月16日搜索力霸等診 所之聲搜卷，勘驗電腦以確定其偵辦作為真實時間點，其待 證事實為「周紀宏偵查擬稿、偵查作為均經檢察官核章、審 核及決定，檢察官知悉所扣押之物及周紀宏之偵辦作為，無 抽換犯罪事實欄二部分所載扣押物之可能」等情，敘明：其 所提出之相關搜索扣押筆錄、目錄表等資料俱經原判決引據 審酌，其辯護人亦已提出李釆潔提供情資及上訴人相關偵查 作為彙整表供參；另上訴人提出其擬稿由洪淑姿檢察官審核 及決定之簽呈等資料，乃檢察事務官執行其職務之相關事項 ，與本案係以違背職務上行為做為對價而索賄無涉。又上訴 人協助檢察官偵辦之牙醫診所負責人弊案不少，期間逾年， 卷證浩繁，趁隙抽換其中少許之部分證物，本難查覺，所述 不可能如此作為云云，並無可採。因認上訴人上開調查證據 之請求，均無必要（見原判決第54至55頁），核屬事實審法 院調查取捨證據之職權行使，上訴意旨徒憑己見任意指摘， 難認為有理由。
(三)再按，貪污治罪條例第4條第1項笫5 款之公務員違背職務要 求賄賂罪，以公務員違背職務之行為為對價，而要求賄賂， 即成立犯罪，乃明文對公務員收受賄賂前之前階段行為亦以 獨立罪名處罰。本件上訴人以可由陳教文提供修改內容之約 診簿、隨身碟，及由其抽換扣案之證物，以降低違法情節之 違背職務行為，而提出賄賂之要求即已成立違背職務要求賄 賂罪，縱其後或因對方尚未應允，或因依檢察官指示需依規 定為案件之進行，或因檢察官嗣對陳教文經營普全牙醫診所 渉嫌詐領健保醫療費用及陳重文無照執行醫療業務並申報健 保費用等案件為緩起訴（見原判決第28頁理由2 ），而未實 行其違背職務之行為，均於上開犯罪之成立無影響。且依原 判決事實之認定，上訴人於102 年11月27日搜索普全牙醫診 所時，即要求李采潔加入通訊程式LINE，之後即於同年12月
31日，103年1月上旬、同年1月25日、同年2月9 日，多次與 陳教文、李采潔或李采潔個人聯絡或在外約見。其中於103 年1月25日在萬月樓餐廳向陳教文要求賄賂600萬元，未當場 獲陳教文應允後，至「103年2月9 日」即以商談普全牙醫診 所所涉案件為由，約李采潔在臺中市石岡區情人木橋附近某 餐廳見面，向其探詢陳教文對600 萬元乙事之反應，經李采 潔告以陳教文沒有任何表示，即向李采潔表示「那就當作沒 有提到過投資該事件」，復於103年2月22日，至大甲區鎮瀾 宮附近以「公用電話」邀約陳教文，要求陳教文勿將雙方在 萬月樓餐廳見面商談之事告知其他人等情（見原判決第4 頁 事實欄二之㈢）。顯見上訴人應於103年2月9 日，知悉其向 陳教文要求賄賂600 萬元乙事，未獲同意已經破局，始於同 年2 月12日，擬請准簽分偵案辦理陳重文等人之簽呈稿件， 請求對陳重文、王智聰等分案進行偵辦（101年度他字第719 1號、103年度偵字第2360號，見原審卷㈠第209至210頁）。 再上訴人於102 年12月16日簽請分案究辨，簽呈之日期嗣依 洪淑姿檢察官之要求而修正為103年1月6 日，並據以調查進 行之案件，其該次簽請分案偵辦之對象，僅有許為群、湯玉 汝、王智雄，並無「陳教文或陳重文」（見原審卷㈠第206 至208 頁），所稱其早已簽請偵辦陳教文，不可能應允為違 背職務之行為云云，已失所據。原審認其請求調取上開卷宗 已無必要，亦屬有憑。至於原判決理由依扣案如第一審卷五 （第152至242頁）所附普全牙醫診所之病歷影本31件（原判 決誤載為36件），說明其內無病患李榮鴻、曹淑慧、蔡伊婷 （下稱李榮鴻等3 人）之病歷資料（見原判決第28頁），上 訴人則主張該卷內病歷影本為31件，倘扣案之36件病歷中有 李榮鴻等3 人之病歷，上訴人即無法以抽換證物之方法，達 到對陳教文等有利之目的云云。惟卷附約診簿影本（見第一 審卷第77至129頁），有李榮鴻等3人之約診記載，原判決認 上訴人有機會抽換證物一節，已經詳予析論其所憑之理由（ 見原判決第28至29頁理由2 ），所為論斷核無不合。且縱扣 案之36件病歷影本中有由陳重文看診簽署之李榮鴻等3 人病 歷，可使檢察官依病歷資料對陳教文、陳重文進行偵查。然 扣案之約診簿及內載有關資料之隨身碟倘遭抽換，亦有致證 據矛盾而有影響判斷結果之可能。原判決依上開31件病歷誤 載為36件而為說明固有瑕疵，但於判決結果尚無影響，徵諸 刑事訴訟法第380 條規定意旨，亦不得執以指摘資為適法之 第三審上訴理由。
三、其餘上訴意旨並未依據卷內證據資料，具體指摘原判決如何 違背法令，且置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，
並對原審採證認事之職權行使及於判決結果無影響之枝節事 項，徒憑己見任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其 上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人依想像競合犯 有調查職務之公務員洩漏國防以外之秘密罪部分，第一、二 審法院均為有罪之認定，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款之不得上訴第三審法院之案件。茲上訴人要求賄賂罪部分 上訴既不合法，自無從就該輕罪部分併為實體上審理，亦應 從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 2 日