排除侵害商標權行為
智慧財產法院(民事),民商訴字,106年度,32號
IPCV,106,民商訴,32,20180416,1

智慧財產法院民事判決
106年度民商訴字第32號
原　　　告　台北金融大樓股份有限公司
法定代理人　周德宇　　　
訴訟代理人　王尊民律師
被　　　告　數字科技股份有限公司
法定代理人　廖世芳　　　
訴訟代理人　張東揚律師
　鄭耀誠律師
複代理人　　李佳樺律師
上列當事人間排除侵害商標權行為事件，於107 年3 月5 日言詞
辯論終結，現在判決如下：
主 文
一、被告不得使用「101 名品會」於百貨公司、購物中心、服飾 品零售、鐘錶零售之商品或服務，並不得用於與上述商品或 服務有關之商業文書或廣告，或以數位影音、電子媒體、網 路或其他媒介物方式為之；其已使用者並應除去。二、被告不得使用相同或近似於「台北101 」、「TAIPEI 101」 之文字作為網域名稱、社群網站帳號名稱，並應向財團法人 臺灣網路資訊中心辦理註銷「101vip.com.tw 」網域名稱之 登記。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、原告為註冊第165568號商標（下稱「據爭商標1 」）、第16 5569號商標（下稱「據爭商標2 」）以及註冊第177868號商 標（下稱據爭商標3 ，以下據爭商標1 、2 、3 合稱據爭商 標）之商標權利人。據爭商標「台北101 」、「TAIPEI 101 」等系列商標均以享譽國際的台北著名地標建築物為設計傳 達意象及觀念，甚具獨特識別性，經原告長期廣泛推廣宣傳 使用，已成為國人普遍認識熟悉且知名度及識別性極高的著 名商標。被告前以「101 名品會」或申請註冊第1717413 號 、第1717610 號、第1733993 號、第1742283 號商標（以下 合稱系爭商標），經原告提起異議後，經經濟部智慧財產局 （下稱智慧局）認定異議成立並撤銷註冊在案，嗣經訴願仍 維持原處分。詎被告至遲於系爭商標經異議成立予以撤銷註 冊時，應已明知系爭商標侵害據爭商標，竟繼續使用系爭商 標於其經營網路拍賣、網路購物等網路交易平台之綜合性零 售批發等服務，並註冊「101vip.com.tw 」域名架設網站（



下稱系爭域名），於該網站、Facebook等社群網站及平台使 用系爭商標，並以「101 名品會」作為帳號名稱（下稱社群 帳號），利用數位影音、電子媒體及網路等媒介物為推廣宣 傳，足使網路使用者得以認識並瞭解其瀏覽網站名稱及建置 經營者，並為消費者辨認及識別該網站提供網路購物等服務 來源之主要標識。
二、被告應違反商標法第68條第3款之規定： ㈠被告前開行為係以行銷之目的，將系爭商標圖樣使用於其網 站名稱並經營網路購物等網路交易平台服務，足使消費者認 識其為表彰被告建置購物網站及服務來源之標識，有商標法 第5 條之商標使用行為。被告雖辯稱是將系爭商標「101 」 數字中的「0 」為標靶化特殊設計字，但被告在實際使用上 並未使用系爭商標圖樣，反而刻意使用一般阿拉伯數字「10 1 」或普通「101 名品會」字樣並購買為廣告關鍵字，蓄意 製造並加深消費者混淆誤認之錯誤認識及印象，其攀附襲用 據爭商標商譽之惡意甚明。
㈡系爭商標與據爭商標為高度近似商標：
據爭商標經原告長期推廣宣傳使用於百貨公司及購物中心等 服務，並結合營業場所為國內指標性建築物之獨特性，已廣 為一般消費者普遍認識熟悉而臻於著名程度商標，其中「10 1 」字樣象徵地標建築之樓層數及傳達頂尖意念，給予消費 者高度指向單一來源為台北101 大樓之深刻印象，識別作用 強烈，惟系爭商標單獨抽離、割裂識別性極高之「101 」字 樣，作為商標整體圖樣之一部，經消費者依通常認知之經驗 法則為理解判讀後，「101 」字樣為消費者辨識及區別商品 來源的主要部分，至「名品會」三字的知名度及熟悉感相對 較弱，且無法脫離商品或服務性質之描述性說明意義，無法 與「101 」獨特識別作用相抗衡，從而，系爭商標以具有高 度強烈及獨特識別性的「101 」為圖樣之一部，二商標主要 部分給予消費者深刻印象均為相同，應為高度近似商標。 ㈢被告於同一服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消 費者混淆誤認之虞：
被告於其建置之購物網站使用系爭商標文字並經營網路購物 、拍賣等網路交易平台之綜合性或特定商品零售批發服務， 惟與據爭商標申請指定使用之服務類別相同，足使相關消費 者對二商標表彰商品服務來源或產製主體發生混淆誤認之可 能。例如被告於入口網站中之廣告詞「今日限定101 名品會 -3折買精品包－打造全台最大OUTLET專屬網站，國際精品服 飾PRADA 、COACH 、POLO下殺出清」等用語，極易使消費者 誤以為原告從事實體店面擴充為網路平台。




㈣被告辯稱據爭商標1 、2 圖樣之「101 」數字已經原告聲明 不專用，不具識別性云云：
⒈註冊商標是否就特定事項聲明不專用，仍應就該聲明不專用 之部分進行整體觀察比對，並綜合各項因素判斷是否有致相 關消費者混淆誤認之虞。若在註冊公告後，經商標權人實際 使用，已使該聲明不專用部分成為相關事業或消費者識別商 品或服務表彰來源或信譽的顯著部分，產生高度識別性，不 因申請註冊時為聲明不專用部分而受影響。
⒉據爭商標已達著名商標程度，其中「101 」字樣給予消費者 高度強烈指向單一來源為台北101 大樓之深刻印象，已如前 述，被告辯稱據爭商標1 、2 圖樣之「101 」為單純數字且 經聲明不專用不具識別性云云，與既有事實不合。 ⒊被告辯稱據爭商標著名範圍僅限於101 大樓建築物本身，惟 智慧局審定理由書已認定據爭商標廣泛使用於百貨公司及購 物中心等相關服務所表彰之信譽，應已廣為我國相關事業及 消費者所普遍知悉並達著名商標之程度，被告所辯無理由。 ㈤被告辯稱系爭商標並非近似據爭商標云云：
⒈系爭商標與據爭商標高度近似已如前述，系爭商標將識別作 用強烈之「101 」字樣作為其整體圖樣之一部，給予消費者 暗示連結與台北101 大樓密切相關的錯誤聯想，實易生混淆 誤認之可能。
⒉被告辯稱主要識別部分為「名品會」文字，系爭商標圖樣之 「101 」為標靶圖形化設計且傳達概念有別云云，與普通知 識經驗消費者通常理解認知之一般經驗法則有違，且被告並 未舉證證明「名品會」文字之識別性程度強烈而得以與「10 1 」字樣高度識別作用相抗衡或較為強勢。
㈥被告辯稱系爭商標為善意發想特殊設計為標靶圖樣，兩者行 銷管道及消費族群差異甚巨，不生混淆誤認之虞云云： ⒈系爭商標使用與百貨公司及購物中心密切相關之網路購物等 網路交易平台服務，其與據爭商標指定使用服務密切相關， 足使相關消費者對二商標表彰商品服務來源或產製主體發生 混淆誤認之可能。
⒉被告經營不動產、人力銀行及名牌精品銷售等業務，顯然明 知據爭商標及「101 」字樣為重要地標建築物之營運表徵， 甚至被告申請系爭商標註冊日期亦晚於據爭商標，且經智慧 局認定與據爭商標構成近似而遭撤銷註冊在案，被告卻依然 持續使用系爭商標，其侵害據爭商標之主觀故意甚明。 ㈦被告辯稱截至民國105 年9 月1 日止，網站會員及粉絲團人 數突破數萬人，惟此仍無法證明系爭商標所表彰聲譽已達到 相關事業或消費者所普遍認知的著名程度，亦無法證明系爭



商標之識別程度足以與據爭商標知名度相抗衡或等量齊觀。三、被告違反商標法第70條第2款規定之擬制侵權行為： ㈠被告明知據爭商標為原告重要營業表徵且甚具知名性及獨特 性，卻將據爭商標獨特識別性之「101 」字樣作為其經營網 路購物網站名稱、社群帳號及網域名稱等表彰其營業主體之 名稱，有致相關費者混淆誤認之虞，已如前述。 ㈡被告使用系爭商標行為將使據爭商標強烈及獨特的識別性、 具高度指示單一來源之台北101 大樓印象，逐漸被稀釋、弱 化成可能來自於原告或被告二個以上不同的來源，使據爭商 標特徵減損。尤其，原告以「101 名品會」為關鍵字輸入Go ogle、YAHOO!奇摩網站為搜尋，可發現被告是以低價折扣吸 引招徠消費者購買精品等名牌商品，使消費者對標示有「10 1 」字樣之網路購物服務品質及信譽產生質疑及負面聯想， 與據爭商標代表品質信賴及高端頂級享受消費之品牌形象根 本不符。甚者，被告刻意強調及使用「101 」字樣，使消費 者誤信其攸關網路購物交易決定之重要事項，產生與據爭商 標相同之品質及信譽的錯誤聯想，惟實際卻未經原告授權及 品質管控，亦致生貶損據爭商標表彰品質及信譽之虞。 ㈢被告辯稱商標法第70條第2 款是將著名商標之保護範圍限於 商標圖樣中之文字，而排除其他具有識別性之數字或圖樣記 號等標識，是增加法律所無之限制，並不可採。 ㈣被告辯稱早於87年間已註冊「101.com.tw」網域名稱，然前 開域名除與系爭域名、被告、本案無關外，並無法證明系爭 域名不會使消費者產生與據爭商標有一定連繫關係之錯誤聯 想，與待證事實欠缺關聯性。
㈤被告否認據爭商標為著名商標，對其否認或抗辯事項亦應善 盡舉證證明責任，不應轉嫁予原告負擔，核與舉證責任分配 之法則不符。
㈥原告為據爭商標權利人，有專屬排他使用權利，且據爭商標 所表彰識別性及信譽廣為消費者所熟知，應受著名商標之保 護，原告對於被告侵害據爭商標之不法行為，應無法律上容 忍或忍受之消極義務，亦無採取積極行為以督促或宣導消費 者區辨二商標來源異同之作為義務。原告於被告申請系爭商 標註冊公告時，於法定期限即提出異議，已積極善盡防免侵 害之作為。
四、原告得請求排除及防止被告侵害商標權行為： 被告使用系爭商標侵害原告據爭商標權利，致生消費者混淆 誤認之虞，並有減損據爭商標之識別性及信譽，符合商標法 第68條及第70條第2 款規定，原告自得依商標法第69條第1 項，請求如訴之聲明所述。




五、被告委託市調機構「財團法人臺灣經濟科技發展研究院」提 出市場調查報告，其欠缺公信力及客觀性，並不足採，而依 據本院囑託財團法人中華工商研究院所進行市場調查之結果 （下稱系爭鑑定報告），考量其證據能力、鑑定人資格之適 格性、問卷調查對象、問卷題目之設計、調查方法等事項， 應不得採為裁判之基礎。況縱為可採，亦有極高比例之受訪 對象認為「101 」數字係代表「台北101 大樓」或「台北10 1 百貨商場」，足認並非單純之數字概念。另依系爭鑑定報 告，仍有消費者將二商標之產製主體或商品來源混淆誤認。六、並聲明：
㈠被告不得使用「101 名品會」於網路購物或其他類似綜合性 商品零售批發之商品或服務，並不得使用於與該商品或服務 有關之商業文書或廣告，或以數位影音、電子媒體、網路或 其他媒介物等方式為之；其已使用者並應除去。 ㈡被告不得使用相同或近似於「101 」字樣作為其網域名稱、 社群網站帳號名稱之特取部分；並應向財團法人台灣網路資 訊中心辦理註銷「101vip.com.tw 」網域名稱之登記。貳、被告抗辯：
一、依據商標識別性審查基準4.3 規定，據爭商標1 、2 之數字 「101 」均為單純未經設計之數字，僅用以表彰提供商品或 服務之建築物高度為101 層樓之大樓，明顯僅代表一般數字 之含義，不具識別性。又如國內外以101 為名者眾多，業僅 為單純的說明意涵，不具識別性。且原告於申請註冊時已將 數字「101 」聲明不在專用之列，自不得單就數字「101 」 主張商標權，美國法院亦有類似案例為證。況且據爭商標1 、2 之識別性分別來自「台北101 」、「TAIPEI 101」之整 體組合；系爭商標既有識別性較高之「名品會」，在外觀、 觀念、讀音上均與據爭商標1 、2 不同，消費者自得藉以區 別商品／服務來源。至據爭商標3 為圖形化數字，呈現投幣 孔或古錢之形狀，雖未聲明不專用，惟參考前揭識別性審查 基準規定，可知據爭商標3 取得排他性商標權之部分應僅在 「已脫離數字意義的圖形化設計」，而不及於不具識別性之 單純數字「101 」。
二、系爭商標與據爭商標近似程度甚低：
㈠系爭商標係以創意獨具之「101 」圖像及中文「名品會」構 成，其中「0 」設計為靶心圖形，有一箭中的之正面涵意， 代表能正中消費者的購物紅心，符合消費者之購物需求。「 101 」即意指消費者總能在此找到比其所能想像到的還多1 件的第「101 件」優惠名品，整體設計風格與傳達之概念別 具寓意，並已予人圖案化標識之感知印象，同時明確傳達多



樣名品之觀念。
㈡據爭商標1 、2 係分別以外文「TAIPEI」、中文「台北」加 上數字「101 」所構成，均直接傳達予消費者「101 大樓」 此一建築物之觀念。反觀系爭商標圖樣已經圖形化設計，其 後緊密連結具有識別性之中文「名品會」，清楚傳達予消費 者商品包羅萬象的想像空間。至據爭商標3 予人財產安全或 財源廣進之感；系爭商標之圓形靶心則予人快、狠、準之意 象，與名品會限時優惠、搶購、正中消費者的購物紅心之意 念不謀而合。是以，兩者不論在觀念上或外觀上呈現予消費 者之寓目印象迥然有異，一般消費者視之當得輕易區辨兩者 分屬不同之來源表彰，不致有混淆誤認之情事。三、就商品／服務是否類似部分，原告主張據爭商標於百貨公司 、購物中心等服務已臻著名，卻未舉證相應之行銷資料以實 其說，據原告提出之資料，據爭商標之著名範圍應僅限於10 1 大樓建築物本身，故據爭商標非屬商標法意義上之著名商 標，更非屬百貨公司、購物中心等服務之著名商標。退萬步 言之，據爭商標1 、2 縱已具著名性，惟其著名性應存於據 爭商標1 、2 整體，基於公益原則，不具識別性之數字「10 1 」不宜由原告獨占而排除他人使用。
四、系爭商標經被告多年來行銷，其著名程度亦相當高，並無致 相關公眾混淆誤認之虞：
㈠被告早有知名之「101 原創Ｔ恤」品牌，並陸續獲准註冊商 標在案，與據爭商標併存多時。系爭商標承襲被告上開既有 商標之命名方式，對消費者而言，已能認識系爭商標所表彰 之商品／服務來源。截至105 年9 月1 日止，僅被告之「10 1 名品會」網站即有9 萬餘位會員、Facebook粉絲團則有近 6 萬名粉絲，其推出免費之LINE貼圖「猴嗨森」成功行銷品 牌，已吸引超過613 萬餘名粉絲追蹤。
㈡每逢「101 名品會」網站舉辦活動，皆有超過15萬人次同時 於線上互動。被告作為國內第一家經營線上名品折扣店之上 櫃公司，公司規模及市場聲望逐年成長，信譽及知名度隨之 躍升，自可確信被告在市場上已佔有一席之地。且被告經營 之名品會，亦受網路上許多知名部落客介紹，可知系爭商標 在網路銷售通路領域之高知名度已為相關消費者所知悉。消 費者可藉系爭商標正確辨識所表彰之商品╱服務來源。五、系爭商標予人寓目之意已如前述，足以使消費者留下特殊印 象，而被告在商標之命名上，一直習慣以數字作為名稱之一 部，即便公司也以「數字」二字作為特取名稱，被告將數字 諧音借義之趣味融合於商標中，讓消費者能琅琅上口並加深 其認知的印象，實屬別具創意之標誌。是以，系爭商標明顯



係延續被告歷來商標之設計理念而來，有其商標延續性與沿 革，更得以前揭商標形成一系列之數字品牌的形象，在消費 市場中獨具識別力，系爭商標為被告原創發想之標識，非蓄 意攀附他人之作，被告申請註冊係出於善意。
六、被告之系爭域名、網站名稱、社群帳號未構成商標法第70條 第2 款之商標侵權行為：
㈠單純數字「101 」應屬圖樣記號而非文字，應無商標法第70 條第2 款之適用；退步言之，縱有該條款之適用，系爭域名 與據爭商標及原告官網「taipei-101.com.tw 」相較，僅數 字101 部分雷同，惟原告已就「101 」聲明不專用，原告就 單純數字101 未享有排他權利，且兩者各有搭配其他英文字 母可資區辨，應無致相關消費者混淆誤認之疑慮。 ㈡被告早於87年間即取得「101.com.tw」網域名稱之註冊，系 爭域名、網站名稱、社群帳號亦發想於此概念，延續被告長 久以來一貫之經營理念與註冊商標，故被告就系爭域名有正 當使用之權利且無惡意攀附原告官網及據爭商標之惡意。七、依據系爭鑑定報告，有近9 成消費者可正確區別服務來源； 純文字之網域名稱及社群帳號態樣則有近8 成消費者正確認 知屬不同主體，自堪認定系爭商標、社群帳號與網址無使相 關消費者產生混淆誤認之虞。
八、並聲明：原告之訴駁回。
參、得心證之理由
一、審理過程概要
㈠【01】本案是原告於106 年4 月11日向本院呈遞起訴狀，先 經本院審查庭進行案件流程管理，命被告提出答辯狀，再命 兩造提出爭點整理狀後，於106 年8 月24日將本案分由我辦 理。由於兩造先前所提出書狀，對於言詞辯論之準備仍有未 盡，為達成審理集中化之目標，我又根據兩造先前於書狀中 之攻防情形，先後於106 年10月5 日、106 年11月1 日進行 兩輪的書狀先行程序，命兩造就特定事項詳為表明（本院卷 一第267-268 頁、本院卷二第2-3 頁），其後我認為兩造就 言詞辯論之準備已經完備成熟，即於106 年12月5 日指定10 7 年3 月5 日為言詞辯論期日，並請兩造預先充分準備，勿 於言詞辯論期日又臨時提出證據或爭執，以免失權（本院卷 二第33頁），最後如期進行辯論程序，並為本判決。 ㈡【02】被告在我指定言詞辯論期日後，才在106 年12月22日 具狀聲請就相關消費市場進行囑託鑑定，以釐清本案中有關 混淆誤認之疑慮（本院卷二第38頁，被告民事調查證據聲請 暨答辯三狀）。由於混淆誤認之判斷可以說是商標侵權訴訟 的核心事項，這樣的舉證應該在一開始書狀先行交換階段，



就提出攻防，才是比較理想適當的提出時期，也比較能夠確 保不會遭到失權責問及其衍生的制裁。不過，我觀察到目前 在我院的商標侵權訴訟，聲請就消費市場進行囑託鑑定的攻 防，還是不夠普遍，並不利於商標侵權訴訟在我國之專業精 緻化發展。為此，如被告此項攻防，可以不延滯訴訟之終結 ，且可以讓對造有相對充分準備的時間，我認為還是可以寬 認准許。後來被告就在我限期完成的要求下，協力於107 年 1 月24日完成發函囑託鑑定（本院卷三第187 頁），鑑定單 位於同年2 月12日完成鑑定報告檢送到院（本院卷三第197 頁）。此時距離107 年3 月5 日言詞辯論期日約略還有20餘 日的時間，再以鑑定報告全部為49頁，內容多為圖表呈現之 市場調查結果而言，這樣的時間，應該足夠讓對造為充分攻 防的準備，所以被告此項攻防，應該准許其合法提出。但要 強調的是，這不代表以後的商標侵權訴訟，當事人都可以在 訴訟後階段、臨近言詞辯論時，才要提出囑託鑑定之攻防。 為保障當事人適時裁判請求權，貫徹訴訟紀律，制裁未能適 時提出之攻防，不但有其必要，也是法官應有的承擔，當事 人應該儘早將必要的攻防全部提出，才是面對訴訟的正確態 度與做法。
二、爭點分析
【03】根據兩造於本案之攻防，本案的爭點可以歸納如下： ㈠原告有關商標侵權之主張，是否成立？㈡原告有關商標擬 制侵權之主張，是否成立？㈢原告的各項禁制除去請求，是 否有理由？以下就針對各該爭點，逐一說明我的判斷及理由 。
三、爭點判斷及理由
㈠原告有關商標侵權之主張，是否成立？
⒈【04】商標法第68條第3 款規定：「未經商標權人同意，為 行銷目的於類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標 ，有致相關消費者混淆誤認之虞，為侵害商標侵權。」原告 依此規定，主張被告使用系爭商標，侵害據爭商標之權利， 其應滿足之要件有三：⑴被告未經原告同意，為行銷目的使 用系爭商標；⑵系爭商標近似於據爭商標；⑶系爭商標使用 於類似商品或服務；⑷相關消費者有混淆誤認之虞。以上要 件，被告對於⑴部分，並未提出爭執，應可認定此一要件已 經滿足。以下即就⑵至⑷部分，分別論述判斷。 ⒉系爭商標近似於據爭商標
⑴【05】據爭商標1 、2 與系爭商標中均有「101 」之數字， 據爭商標3 雖然是以圖案方式呈現，但依其圖案樣式，加以 唱呼時，應該也會以「101 」稱之。因此應該可以認定據爭



商標與系爭商標構成近似。由於不同的商標近似與否，是判 斷商標侵權的第一道門檻，如果兩者不構成近似，就不用繼 續認定是否滿足其他要件，為更精準界定商標權範圍，避免 僅因近似與否的判斷，就排除商標侵權的進一步比對，有關 近似與否的判斷，應該不必採取高門檻的判斷方式。無論是 讀音、外觀或意義上，將使相關消費者產生兩商標為策略聯 盟、相互授權、系列商標等關聯性來源指示之效果者，均可 作成近似之判斷，之後再以相關消費者有無混淆誤認之虞之 要件，進行更細微精緻的判斷。雖然近似與否要件的篩選門 檻不高，但對於排除相差過遠的商標使用構成侵權，還是有 其意義及功能。過去我就曾經因兩商標比對後，認為根本不 近似，而直接做成不侵權的判斷（我院105 年度民商訴字第 38號判決第17段參照）。
⑵【06】被告在準備辯論時，花了很多篇幅反覆論述因為據爭 商標1 、2 已經就「101 」聲明不專用，所以原告不能再以 「101 」來主張商標權利。為此，被告還引用了美國比較法 上「聲明不專用」之制度，並引述了兩則美國判例法，分別 是Pizzeria Uno案（747 F.2d 1522, 4th Cir,1984 ）以及 Angus Beef案（829 F.Supp.807, W.D.N.C, 1992 ），以及 我院106 年度民商上字第1 號判決以供比較（被告答辯五狀 全狀內容參照，本院卷三第226-233頁）。 ⑶【07】惟查：所謂的「聲明不專用」制度，規定在我國商標 法第29條第3 項。依照該條項規定：「商標圖樣中包含不具 識別性部分，且有致商標權範圍產生疑義之虞，申請人應聲 明該部分不在專用之列，未為不專用之聲明者，不得註冊。 」由此可知，聲明不專用係在商標註冊行政上之一種措施， 對於商標權利範圍僅具明確化之作用，並不影響商標權之權 利範圍，商標還是僅就註冊之文字及（或）圖案之整體，享 有商標權利。因此，在本案中，雖然原告不應該就其聲明不 專用之「101 」單獨主張權利，但還是可以就「台北101 」 、「TAIPEI 101」整體主張權利，並進行近似與否之比對。 ⑷【08】在被告自己舉出的Angus Beef案判決，其判詞就提到 ：「Disclaiming "angus beef"from the registered mark does not amount to a disavowal of exclusive right to use the phrase "certified angus beef" althought it would do so as to "angus beef"」（對於「angus beef」 聲明不專用，並不等於放棄對於使用「certified angus beef」一詞的專屬排他權，即使對於「angus beef」是如此 ；按：意指聲明對「angus beef」不專用，就放棄了對於該 詞的專屬排他權，但並未放棄對於「certified angus beef



」的專屬排他權）所以說，在本案中，原告對於「101 」聲 明不專用，只是不能就「101 」單獨主張權利，並不代表不 能就「台北101 」、「TAIPEI 101」主張商標權，更不能因 此就排除任何有使用「101 」之商標，與「台北101 」、「 TAIPEI 101」構成近似之可能。
⑸【09】雖然在Pizzeria Uno案中，其判決特別指出註冊商標 中聲明不專用以外的部分，一般就是決定該商標具有識別性 或暗示性的主要或關鍵部分。但這樣的說法，並沒有也不應 該排斥商標以其包含聲明不專用部分之整體，做為其權利範 圍。再以該案判決最終是以Uno 部分之比較，來認定「Pizz eria Uno」與「Taco Uno」（Pizzeria與Taco均經聲明不專 用）兩商標構成近似，亦可知該案判決只是在處理經聲明不 專用以外部分有相同之情形，而不能將該案判決的論理進一 步推衍至聲明不專用部分相同，對於兩商標近似與否之影響 。
⑹【10】另有關我院106 年度民商上字第1 號判決，經仔細閱 讀其全文，該判決是在闡釋單獨使用經聲明不專用部分之文 字，對於主張善意先使用之影響，也不涉及兩商標是否構成 近似的判斷。
⑺【11】總之，系爭商標與據爭商標都含有「101 」之數字， 或唱呼時之讀音相同為「101 」，而且系爭商標與據爭商標 中的「101 」，在整體商標中，都是無法視而不見的部分， 被告使用系爭商標到底有沒有侵害原告的據爭商標的商標權 利，應該進一步為後續其他要件的檢驗，而不應該直接以「 101 」是原告聲明不專用部分，就直接說沒有侵權。 ⒊系爭商標使用於類似商品或服務
⑴【12】據爭商標指定使用之商品或服務類別為商標法施行細 則第19條所列附表第35類，其包括：百貨公司、購物中心、 服飾品零售、首飾及貴金屬零售，此有原告提出據爭商標於 智慧局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細列印本可證（ 原證10，本院卷一第59-60 頁）。
⑵【13】系爭商標則由被告使用於網路或社群媒體上之精品銷 售，銷售物品包括手提包、皮包、香水、服飾，此有原告所 提出之各該網頁列印本可憑（原證3 至5 ，本院卷一第37-4 4 頁）。
⑶【14】由於百貨公司、購物中心多有銷售手提包、皮包、香 水、服飾等商品，這已經是一般消費者的認知，也就是說系 爭商標所使用之服務，已經在據爭商標所指定使用之服務範 圍內，自應認為系爭商標已使用於類似服務。
⒋相關消費者有混淆誤認之虞




相關消費者有無混淆誤認之虞，應該要綜合審酌考量多方面 因素而為決定，我曾在我院105 年度民商訴字第9 號判決第 5 至19段中，明確表達這樣的見解。本案也同有適用。以下 即就各方面因素，分別進行分析論述，最後為綜合判斷： ⑴商標之識別性強弱及近似程度
【15】系爭商標與據爭商標1 、2 都不是日常生活原本就有 的語詞，但其中101 僅是一般數字，台北、Taipei都是城市 名稱，名品會則有名牌精品匯集之意，各別商標的組成元素 ，並沒有特別強的識別效果，但組合後成為新創語詞，可認 系爭商標與據爭商標均屬中等識別性，據爭商標3 在圖形設 計組成上，較有識別性，但以「101 」唱呼時，也僅是一般 數字，應認為也僅是中等識別性（越是憑空新創之語詞，越 有識別性；完全自創之語詞，有最強之識別性；利用既有語 詞組合之新創語詞次之；完全屬於既有語詞之識別性則較差 ）。又系爭商標與據爭商標相同之處，就在於「101 」之一 般數字部分，也不是有什麼特別識別性之處，所以近似程度 也應該認為是中等。
⑵商品或服務是否類似及類似程度
【16】系爭商標使用之服務與據爭商標指定服務類似，已如 前述，且因據爭商標指定服務類別其實就可以包括系爭商標 使用之服務內容，這在前面也有說明（前述【14】段參照） ，所以可以認定兩者服務類別類似，而且類似程度很高。被 告就此部分抗辯據爭商標之著名範圍應僅限於101 大樓建築 物（被告民事答辯狀第8 頁，本院卷一第106 頁），但有關 商品或服務類似程度的審酌，與據爭商標是否著名無關，商 標法第68條關於商標侵權之規定，也沒有以商標著名為要件 ，這一點被告應該有所誤會，特別在此指明澄清。 ⑶先權利人是否多角化經營
【17】此一因素之考量目的，主要應該是如果先權利人有多 角化經營情事時，即使商標指定使用之商品類別不類似，亦 應考慮相關消費者因主觀上認知先權利人之商標本可能用於 多種類別不同之商品，因而可認增加實際混淆誤認之可能性 。但在本案中，據爭商標與系爭商標之商品與服務類別已屬 高度近似，而如前述。因此，應沒有再斟酌此一因素之必要 。
⑷有無實際混淆誤認之情事
①【18】原告自己並沒有舉證相關消費者對於據爭商標與系爭 商標產生有實際混淆誤認之情事，不過根據被告自己聲請囑 託財團法人中華工商研究院進行市場調查之鑑定結果顯示： 有12.98 ％的受訪者看到標示有系爭商標的網頁內容（即系



爭鑑定報告所稱丙圖樣），會認為是由據爭商標（即系爭鑑 定報告所稱甲商標）之所有人提供；有20.74 ％受訪者看到 「101vip .com.tw」之網址，或是以「101 名品會」作為名 稱的社群網站帳號，會認為是由據爭商標之所有人設置（以 上見系爭鑑定報告第49頁，外放）。
②【19】根據系爭鑑定報告第二章市場調查執行說明，該項市 場調查對象為臺灣地區臺北、臺中、高雄之一般消費民眾， 性別、年齡、學歷都沒有任何限制。由此可知，此項調查所 設定之統計母體幾乎就是全國民眾，如將全國人口以一般社 會認知之保守估算有2300萬人，12.98 ％所推論代表之人數 即接近有300 萬人之多，20.74 ％所推論代表之人數即有47 0 餘萬，如此均應認為可能產生實際混淆誤認之情況嚴重。 更何況，系爭鑑定報告還沒有進一步調查：受訪者如果不認 為系爭商標的網頁內容是由據爭商標權利人所提供，那是否 會認為兩者有策略聯盟、相互授權等關聯？而這也是法律上 可以肯認為混淆誤認之虞的一種形態。如果再加上這種形態 的混淆誤認，受訪者會有所混淆誤認之情況，勢必更加嚴重 。
③【20】被告雖又認為不應該單以市場調查結果之混淆誤認比 例來論斷有無混淆誤認之虞，並提出美國學術研究專文（ Robert H. Thornburg, Trademark Survey Evidence: Review of Current Trends in the Ninth Circuit, 21, Santa Clara High Tech L.J. 715,2004 ）以為佐證，但在 該專文中也確實指出：市場調查證據顯示10％以下的混淆誤 認通常比較能夠確保沒有混淆誤認之虞的認定（該文第737 頁參照，本院卷三第276 頁，但本案顯然不是這種情形）。 而本判決也只是將系爭鑑定報告的市場調查結果作為判斷混 淆誤認之虞的因素之一而已，並沒有直接以市場調查結果作 為判斷混淆誤認之虞的唯一依據。
⑸相關消費者對於商標熟悉之程度
①【21】此一因素之考量目的在於倘相關消費者對於各別商標 之熟悉程度越高，其對於彼此間之區辨就有較佳之能力，而 較無混淆誤認之虞。
②【22】據爭商標1 、2 同時也是台北101 大樓的建築物名稱 ，而台北101 大樓為世界著名地標，此有原告所提出之各項 媒體報導內容可證（原證23，本院卷三第1-43頁；原證25， 本院卷三第70-71 頁；原證29，本院卷三第114-123 頁背面 ），其中有項報導還指出：國際權威旅遊指南「寂寞星球（ Lonely Planet ）」選出之全球500 大景點，台北101 大樓 也名列為第448 名（本院卷三第40頁背面），由此可見其知



名程度。又因為台北101 大樓之知名程度，在此大樓空間開 設之購物中心，自亦有相當知名程度，而廣為相關消費者所 熟悉。此不僅可以從上述媒體報導中，有多篇也會提到「台 北101 國際購物中心」或將台北101 大樓與百貨公司之服務 連結可證（本院卷三第10、17、18、26、70、115 頁、第11 8 頁背面），就連前述系爭鑑定報告亦顯示：有16.18 ％的 受訪者認為據爭商標所表彰的對象、產品、服務即為百貨商 場（該報告第48頁），以前述市場調查所代表之統計母體推 論，表示就有370 餘萬之人熟悉據爭商標所指示連結之服務 ，可認相關消費者對於據爭商標之熟悉度相當高。 ③【23】被告雖然也抗辯相當消費者對系爭商標也很熟悉，並 用以下事實為其主張基礎：被告架設的網站高達有700 餘萬 人次使用，系爭商標網站有9 萬餘位會員，臉書粉絲近6 、 7 萬名粉絲，Line貼圖有613 萬餘位粉絲追蹤。又被告的銷 售實績亦甚為驚人，並獲多家媒體爭相報導，以及部落客撰 文介紹。
④【24】惟查：被告前面所說的事實基礎，很多都是徒託空言 ，比如說系爭商標網站有9 萬餘位會員、Line貼圖有613 萬 餘位粉絲追蹤，都沒有看到有什麼證據可以證明；所謂的銷 售實績，也是被告本身的銷售實績，而不是系爭商標所產生