臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決 106年度彰簡字第601號
原 告 汪東明
訴訟代理人 楊榮富律師
原 告 林芳墩
汪東碧
上二人共同
訴訟代理人 汪群超 住臺南市○區○○○街0巷00弄00號
原 告 陳玉霞 住彰化縣○○市○○路0段000號
居彰化縣○○鄉○○路000巷00號
陳玉琴 住同上
上二人共同
訴訟代理人 陳振雄 住同上
被 告 點將食品股份有限公司
設臺南市○區○○路0段000巷00弄0號
法定代理人 翁木川 住臺南市○○區○○○街00號
王明村 原住臺南市○區○○路0段000巷00弄0
號
（現應受送達處所不明）
李濱 原住臺南市○○區○○路000號
（現應受送達處所不明）
上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國107年3月27
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣參仟貳佰元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算； 解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主 管機關撤銷或廢止登記者，準用前開規定；公司之清算人， 在執行職務範圍內，亦為公司負責人；股份有限公司之清算 ，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清 算人時，不在此限，公司法第24條、第25條、第26條之1、 第8條第2項、第322條第1項分別定有明文。查被告點將食品 股份有限公司（下稱點將公司）經臺南市政府於民國96年12 月31日以經授中字第09635385630號函廢止登記在案，而其 法定代理人翁木川前雖向臺灣臺南地方法院聲請翁木川為被 告點將公司之清算人，惟未補正清算資料，經該院以106年 度司司字第26號裁定駁回確定等情，有臺南市政府函、股份 有限公司變更登記表、章程、股東臨時會議紀錄、臺灣臺南
地方法院民事庭函、民事裁定等可憑，是依前揭規定，即應 以被告點將公司前經登記現存之全體董事翁木川、王明村、 李濱為被告點將公司之法定代理人。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限；又該規定於簡易訴訟程序亦有 適用，民事訴訟法第255條第1項第2款、第436條第2項分別 定有明文。本件原告原起訴聲明為：被告應將原告汪東明所 有坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地（面積1,008.44平 方公尺，下稱系爭土地）權利範圍：2/27，於79年5月31日 設定擔保債權新臺幣（下同）300,000元之抵押權登記予以 塗銷。後因系爭土地於106年5月16日分割為如附表所示之4 筆土地，原告嗣於107年2月13日以書狀追加林芳墩、汪東碧 、陳玉霞、陳玉琴為本件原告，並變更聲明如主文第1項所 示。核原告所為訴之變更、追加，係本於被告點將公司就系 爭土地之抵押權登記應否塗銷之糾紛而屬同一基礎事實，與 前揭規定相符，應予准許。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條所列各款情事，爰依原告聲請，由其一造辯論而為 判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）系爭土地重測前為彰化縣○○鄉○○段000地號土地，原 為原告汪東明與追加原告林芳墩、汪東碧、陳玉霞、陳玉 琴共有之土地，原告汪東明於79年5月間因經銷被告點將 公司之商品，經被告點將公司要求就原告所有系爭土地之 權利範圍27分之2設定擔保債權總金額300,000元之抵押權 （下稱系爭抵押權）予被告點將公司。嗣後雙方於79年12 月底即結束經銷關係，且原告汪東明並未積欠被告點將公 司任何經銷貨款，系爭抵押權所擔保300,000元之債權不 存在，系爭抵押權即失所依附，縱有抵押權登記，亦屬無 效，應予塗銷。又倘被告點將公司主張系爭抵押權擔保之 債權存在，則應由被告點將公司負舉證責任
（二）系爭抵押權經登記為「普通抵押權」，而非「最高限額抵 押權」，故被告點將公司僅能依登記之普通抵押權之內容 行使權利，則抵押權存續期間之約定與登記並無意義，故 系爭抵押權雖有記載就各個債務分別規定其清償日期，然 原告汪東明於經銷期間未積欠被告點將公司任何經銷債務 ，系爭抵押權擔保之債權既不存在，自無清償日期之問題 。
（三）縱認雙方間於79年5月至79年12月間經銷關係中存有貨款
之債務，惟依民法第127條第8款規定，商人貨款債權之消 滅時效僅為2年，至遲於82年已罹於消滅時效，依民法第8 80條規定，被告點將公司於5年間（即至87年）仍未實行 系爭抵押權，系爭抵押權亦已因期間經過而消滅。退步言 之，倘系爭抵押權於79年設定時已存在300,000元抵押債 權，且屬一般15年時效之債權，則該300,000元抵押債權 亦於94年間罹於消滅時效，被告點將公司未於5年即99年 間實行抵押權，系爭抵押權亦因期間經過而消滅。（四）退萬步言，系爭抵押權縱屬最高限額抵押權，惟其存續期 間已於99年5月30日屆滿，其抵押權已歸於確定，變為普 通抵押權，且被告點將公司未舉證證明其存續期間之抵押 債權存在，自應認其抵押債權已確定不存在，系爭抵押權 已失所附麗，應予塗銷。
（五）系爭土地於106年5月16日分割為如附表所示之4筆土地， 於106年9月21日登記在案，系爭抵押權則轉載於分割後如 附表所示之4筆土地。被告點將公司之法定代理人翁木川 因知悉與原告汪東明已無抵押權之債權債務關係，已將系 爭抵押權之他項權利證明書正本交還原告汪東明，惟被告 點將公司已經廢止登記，無法辦理塗銷系爭抵押權登記， 而系爭抵押權登記已妨害原告之所有權行使，爰依民法第 767條第1項中段之規定提起本件訴訟等語。（六）並聲明：如主文第1項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
三、得心證之理由：
（一）原告主張上開事實，業據其提出公司及分公司基本資料查 詢、土地登記第一類謄本、他項權利證明書、臺南市政府 函暨所附被告點將公司變更登記資料等為證，並有臺灣臺 南地方法院民事庭函暨民事裁定在卷可稽，被告點將公司 已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場， 亦未提出準備書狀爭執，本院依上開調查證據之結果，自 堪信原告主張為真實。
（二）按商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價， 其請求權因二年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可 行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而 消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵 押權，其抵押權消滅；所有人對於妨害其所有權者，得請 求除去之，民法第127條第8款、第128條前段、第880條、 第767條第1項中段分別定有明文。經查，系爭抵押權所擔 保之債權額為300,000元，於79年5月31日設定，存續期間
為自79年5月30日至99年5月30日，清償日期雖記載依照各 個契約約定，惟按通常交易習慣，抵押權存續末日應為清 償日，堪認系爭抵押權所擔保之債權最遲應於99年5月30 日可行使請求權，已於101年5月30日罹於2年消滅時效， 且被告點將公司未於消滅時效完成後之5年間實行抵押權 ，揆諸前揭規定，應認系爭抵押權業已消滅，而系爭抵押 權之設定登記，既有害於原告各自對如附表所示之4筆土 地之所有權，則原告依民法第767條第1項中段之規定，請 求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。四、本件係適用簡易程序訴訟所為被告點將公司敗訴之判決，本 應依職權宣告假執行。惟命債務人為一定之意思表示之判決 確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為 自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第13 0條第1項定有明文。本件係命被告點將公司為一定之意思表 示，於判決確定時，視為其已為意思表示，性質上不宜假執 行，自不予依職權宣告假執行，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 4 月 17 日
臺灣彰化地方法院彰化簡易庭
法 官 胡佩芬
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 107 年 4 月 17 日
書記官 林明俊
附表：
┌─────────────────────────────────────┐
│不動產標示 │
├──┬───┬─────┬────┬───────────────────┤
│編號│種類 │地號、面積│所有權人│ 抵押權（登記內容） │
├──┼───┼─────┼────┼───────────────────┤
│1 │土地 │彰化縣芬園│汪東明（│權利種類：抵押權。 │
│ │ │鄉清水段62│權利範圍│收件年期：79年。 │
│ │ │5地號、面 │：全部）│字號：彰字第007761號。 │
│ │ │積152.97平│ │登記日期：79年5月31日。 │
│ │ │方公尺 │ │登記原因：設定。 │
├──┼───┼─────┼────┤權利人：點將食品股份有限公司。 │
│2 │土地 │彰化縣芬園│林芳墩（│債權額比例：全部。 │
│ │ │鄉清水段62│權利範圍│擔保債權總金額：新臺幣300,000元。 │
│ │ │5-1地號、 │：全部）│存續期間：自79年5月30日至99年5月30日。│
│ │ │面積194.51│ │清償日期：依照各個契約約定。 │
│ │ │平方公尺 │ │債務人及債務額比例：汪東明。 │
├──┼───┼─────┼────┤權利標的：所有權。 │
│3 │土地 │彰化縣芬園│汪東碧（│設定權利範圍：27分之2。 │
│ │ │鄉清水段62│權利範圍│證明書字號：79彰字第003476號。 │
│ │ │5-2地號、 │：全部）│設定義務人：汪東明。 │
│ │ │面積458.78│ │共同擔保地號：清水段625、625-1、625-2 │
│ │ │平方公尺 │ │ 、625-3 │
├──┼───┼─────┼────┤ │
│4 │土地 │彰化縣芬園│陳玉霞（│ │
│ │ │鄉清水段62│權利範圍│ │
│ │ │5-3地號、 │：1/2） │ │
│ │ │面積202.18│、陳玉琴│ │
│ │ │平方公尺 │（權利範│ │
│ │ │ │圍：1/2 │ │
│ │ │ │） │ │
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