臺灣橋頭地方法院民事簡易判決 106年度岡簡字第163號
原 告 蘇王虹雍
被 告 賴志明（薛月英之承當訴訟人）
訴訟代理人 吳剛魁律師
複 代理人 葉庭嘉律師
馬健嘉律師
上列當事人間請求確認通行權等事件，本院於民國107 年4 月1
9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告就被告所有坐落高雄市○○區○○○段○○○地號內如附圖所示編號A 部分面積八十七平方公尺土地有通行權存在。被告應容忍原告在前項土地上之水溝鋪設水泥及其餘土地鋪設級配道路以為通行，不得有妨礙原告通行之行為。訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項得假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟，民事訴訟法第254 條第1 項定有明文。本件確認通行 權存在等訴訟繫屬中，原起訴被告薛月英於民國106 年6 月 26日，將其所有坐落高雄市○○區○○○段000 地號土地（ 下稱268 地號土地）移轉於被告，有土地登記謄本附卷可稽 （見本院卷第26頁），被告於106 年10月24日本件言詞辯論 程序中聲請代薛月英承當訴訟（見本院卷第90頁），業經兩 造同意，核與民事訴訟法第254 條第1 項但書之規定相符， 應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明文。又所謂即 受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確， 致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對 於被告之確認判決除去之者而言。本件原告起訴主張其所有 坐落高雄市○○區○○○段00000 地號土地（下稱268-6 地 號土地）與同區民權路96巷間，夾雜被告所有268 地號土地 ，其須經由268 地號土地始得連結至民權路96巷對外通行， 嗣被告將268 地號土地上原有水泥路剷除，致路面凹凸不平 ，其已無法通行，且被告亦否認其對268 地號土地有通行權 存在，並不同意其繼續通行，則兩造間就原告通行被告所有 268 地號土地之權利存否已有不明確狀態，致原告在私法上 之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判
決除去之，應認原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之 法律上利益。
貳、實體部分：
一、原告主張：268-6 地號土地為伊所有，與268 地號土地均係 自原268 地號土地分割而來，向來均藉由被告所有268 地號 土地上水泥路通行至同上區民權路96巷以對外聯絡。惟被告 最近竟剷除上開水泥路，妨礙伊通行，致伊所有268-6 地號 土地與公路無適宜之聯絡，無從為通常之使用，且與其他周 圍地相較，伊通行268 地號土地所造成之損害最小，故伊選 擇對於周圍地損害最小之方式，主張對被告所有之268 地號 土地予以通行聯絡至離268-6 地號土地最近之公路民權路96 巷。又268-6 地號土地上現有伊所有門牌同上路96巷30號房 屋，考慮伊居住該屋，使用汽車對外通行，且消防車進出之 必要，為達通常使用之目的，伊通行之寬度以3 公尺為宜， 且以通行268 地號內如附圖所示編號A 部分面積87平方公尺 土地所造成之損害最小，則伊自得依民法第789 條第1 項規 定，請求確認伊就被告所有268 地號內如附圖所示編號A 部 分面積87平方公尺土地有通行權存在，以利往東連接高雄市 路竹區民權路96巷對外通行，縱使伊不能依上開規定無償通 行268 地號土地，然268-6 地號土地既為袋地，伊亦可依民 法第787 條第1 項規定通行268 地號土地，併請求依民法第 788 條第1 項規定在通行範圍內之水溝鋪設水泥及其餘土地 鋪設級配道路以為通行，被告不得有妨礙伊通行之行為等情 ，並聲明：㈠確認原告就被告所有系爭268 地號內如附圖所 示編號A 部分面積87平方公尺土地有通行權存在；㈡被告應 容忍原告在前項土地上之水溝鋪設水泥及其餘土地鋪設級配 道路以為通行，不得有妨礙原告通行之行為。
二、被告則以：原告係經由法院強制執行拍賣取得系爭268-6 地 號土地，應無民法第789 條第1 項前段規定之適用。又268 地號土地為耕地，開設道路僅得農用農路，依農業發展條例 第39條第2 項、農業用地作農業使用認定及核發證明辦法5 條第4 款相關規定，若按原告要求鋪設級配，其日後將無法 取得農業用地作農業使用證明書，從而無稅法上優惠，一旦 再將土地所有權移轉予他人時，即須課徵土地增值稅，若鋪 設級配道路將使伊蒙受稅賦上鉅額損失，且造成268 地號土 地成為未供農業使用，致使伊無法興建農舍，顯有不當。倘 原告通行其西北邊訴外人賴林月所有之同段268-7 地號土地 （下稱268-7 地號土地），亦可通行並經由民權路164 巷柏 油道路抵達民權路，且268-7 地號土地上已鋪設柏油路面， 故通行該土地方為對鄰地損害最少之處所；縱使通行伊所有
系爭268 地號土地為損害最少，其通行寬度亦以2.5 公尺為 已足等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。三、經查：268-6 地號土地為原告所有；268 地號土地則為被告 所有，268-6 地號土地，周圍均與他人土地相鄰，對外無適 宜之聯絡道路，係屬袋地。又268-6 地號土地上除有原告所 有門牌號碼高雄市○○區○○路00巷00號房屋及水泥地面外 ，其餘部分均雜草叢生未使用，268 地號土地目前為空地， 268-7 地號土地與268 地號土地鄰接處有高約1.8 公尺之水 泥圍牆，圍牆內鋪設寬約3.5 公尺之水泥路面，該道路聯外 處，有該土地上工廠設置之門柱及電線桿1 支。其次，268 -6地號土地往東可經由268 地號土地對外通行民權路96巷， 268-7 地號土地內之上開水泥道路，則可往外通行寬約3.5 公尺之民權路165 巷柏油道路各事實，有地籍圖謄本、土地 登記謄本、照片、高雄地方法院不動產權利移轉證書、高雄 市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書、異動索引、土地登記簿謄本 、56年土地分割複丈成果圖附卷可稽（見本院卷第3 至9 頁 、第16至19頁、第24至46頁、第47、49頁、第123 至132 頁 、第138 頁、第197 至209 頁），復經本院會同高雄市路竹 地政事務所測量員到現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及土地複 丈成果圖附卷可憑（見本院卷第21頁、第59頁、第64頁、第 104 頁、第113 、114 頁），堪信為實在。四、本件之爭點為：㈠本件原告主張依民法第789 條第1 項規定 請求通行周圍地有無理由？㈡原告通行系爭268 地號土地如 附圖所示編號A 部分，是否為對周圍地損害最少之處所？㈢ 原告請求開設道路，是否於法有據？茲分別論述如下：㈠⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地 所有人得通行周圍地以至公路，固為民法第787 條第1 項定 有明文。但若因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之 聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通 行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一 人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜 之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789 條第1 項 亦有明文。次按民法第789 條第1 項之立法意旨，乃因土地 所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與 公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地 所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當 事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定 之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，縱土地 所有人再將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有 該法條規定之適用（最高法院85年度台上字第396 號、89年
度台上字第756 號裁判參照）。
⒉查系爭268 、268-6 、268-7 地號土地，均係於56年8 月16 日由原268 地號土地分割而來，原268 地號土地原屬訴外人 王松信所有，分割後268 地號土地原仍登記為王松信所有， 訴外人黃顏英於89年2 月1 日因買賣取得所有權，嗣輾轉由 被告於106 年6 月26日因買賣取得該土地所有權；分割後26 8-6 地號土地原由訴外人王文學取得，嗣王松信於81年3 月 24日因買賣取得所有權，原告於95年5 月1 日因拍賣取得該 土地所有權；分割後268-7 地號土地原由訴外人王文宗取得 ，嗣輾轉由訴外人賴林月於88年10月28日因買賣取得所有權 各事實，有土地登記謄本、異動索引及土地登記簿謄本在卷 可憑（見本院卷第24至45頁、第197 至209 頁），依此，原 268 地號土地於56年8 月16日分割前，原屬王松信單獨所有 ，可直接通往民權路96巷，惟因分割、轉讓分別為王松信、 王文學、王文宗取得，而異其所有人並使268-6 地號土地生 與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之結果，則揆諸前 揭民法第789 條第1 項前段規定及說明，嗣後取得分割自原 268 地號土地之268 地號土地所有人即被告，自應繼受以該 土地供無償通行之義務，並由受讓系爭268-6 地號土地之原 告繼受取得無償通行權。
⒊被告雖抗辯：原告係經由法院強制執行拍賣取得系爭268-6 地號土地，非因原所有人之任意行為所致，應無民法第789 條第1 項前段規定之適用云云。惟查：按民法第789 條之立 法意旨在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，而土 地所有人固得本於其所有權就土地任意為土地一部之讓與或 處分，但不得因此增加周圍土地之負擔，倘土地所有人任意 讓與或處分土地之一部，使土地成為袋地，既為其所能預見 ，或本得事先安排，即不得損人利己，許不通公路之土地通 行周圍土地。故土地之一部因強制執行，致造成袋地之情形 者，既非出於土地所有人之任意行為或預期其能事先安排， 固無民法第789 條之適用；然如前所述，原268 地號土地係 因分割致造成袋地之情形，而無證據足認該分割非出於原所 有人之任意行為；況依前揭系爭268-6 地號土地登記公務用 謄本，原告雖係於95年5 月1 日經法院拍賣取得該土地，然 原268 地號土地既已於56年間因分割而成為袋地，該強制執 行程序自非造成268-6 地號土地為袋地之原因，自不能比附 援引上開見解而採為有利被告之認定。是被告主張本件無民 法第789 條第1 項前段規定之適用等語，於法尚有誤會。㈡⒈按民法第787 條第2 項所謂「通行必要範圍內，周圍地損害 最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周圍地
之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相 鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟 酌判斷之；且不僅就不同之周圍地為選擇時，應如此判斷， 於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，亦應本 此原則為之。本件原告主張通行系爭268 地號土地如附圖所 示編號編號A 部分寬3 公尺之範圍；被告則辯稱：原告經由 268-7 地號土地聯外通行，方屬周圍地損害最少之處所，縱 使通行伊所有系爭268 地號土地為損害最少，其通行寬度亦 以2.5 公尺為已足云云。經查，原告主張通行系爭268 地號 土地如附圖所示編號A 部分，再經由未登錄地，可銜接民權 路96巷道路，通行268 地號土地之面積為87平方公尺。反之 ，如依被告之主張通行268-7 地號土地，並以直線方式連接 民權路164 巷道路，以寬3 公尺計算，通行面積118 平方公 尺，較如附圖所示通行面積為多，已造成268-7 地號土地所 有權人不能完整利用其土地，減損面積亦較多，而嚴重減損 土地利用價值，且原告所有268-6 地號土地上之門牌高雄市 ○○區○○路00巷00號房屋，原即藉由附圖所示路徑為通行 ，有照片可稽（見本院卷第8 頁），且依該路徑鄰接上開房 屋，倘通行268-7 地號土地，則如前所述268-6 地號土地其 餘部分均雜草叢生未使用，且268-7 地號土地與之鄰接處尚 有高約1.8 公尺之水泥圍牆，該路徑上並有其上工廠設置之 門柱，是通行268-7 地號土地非僅與268-6 地號土地歷來通 行方式不符，造成原告通行268-7 地號土地需在雜草叢生處 重新規劃道路，且尚須拆除圍牆及門柱，其損害顯然較通行 系爭268 地號土地為大。又被告雖辯稱：本件通行寬度以2. 5 公尺為已足云云，惟依農路設計規範第11條規定，農路依 其等級，道路寬度介於2.5 至6 公尺之間，原告所主張通行 處所，其長度非短，且旁有水溝，考量車輛或農機具通行之 可能性及安全性，則原告主張通行寬度3 公尺，即有必要。 從而，原告主張通行系爭268 地號土地如附圖所示編號A 部 分，確屬對周圍地損害最少之處所及方法。
⒉至於被告雖抗辯268 地號土地為耕地，開設道路僅得農用農 路，若按原告要求鋪設級配，其日後將無法取得農業用地作 農業使用證明書，且造成268 地號土地成為未供農業使用， 致使伊無法興建農舍，顯有不當云云。惟按所謂「農業用地 」，係指非都巿土地或都巿土地農業區、保護區範圍內，依 法供下列使用之土地︰…㈡供與農業經營不可分離之農舍、 畜禽舍、倉儲設備、曬場、集貨場、農路、灌溉、排水及其 他農用之土地」農業發展條例第3 條第1 項第10款第2 目定 有明文。可認農業使用範圍，依其目的內涵，本包括供農產
運輸、耕耘而須通行之「農路」，且就該等農路，亦無限制 水泥或級配道路不屬之。原告方案縱請求鋪設水泥或級配， 只要供農作物車輛及農用機具通行，亦屬農用，而無被告所 稱造成268 土地非供農業使用致損及賦稅利益之情。況268 -7地號土地亦屬耕地，有土地登記謄本可稽（見本院卷第19 7 頁），縱使268 地號土地按原告要求鋪設級配或水泥，無 法取得農業用地作農業使用證明書，然原告通行268-7 地號 土地上之水泥道路，亦同將使該土地無法取得農業用地作農 業使用證明書，是被告執此作為抗辯原告應通行268-7 地號 土地之事由，亦難採取。又本件經本院函詢高雄市政府農業 局，詢問268 地號土地是否符合申請農舍之面積？其函覆： 「依據『農業用地興建農舍辦法』第2 條第3 項，申請興建 農舍之該筆農業用地面積不得小於0.25公頃，案依檢附之土 地登記簿謄本記載旨揭土地面積0.2075公頃，不符合前開規 定。」有高雄市政府農業局107 年3 月26日高市農務字第10 730809200 號函在卷可稽（見本院卷第194 頁），可知系爭 268 地號土地之面積本不得申請興建農舍，是被告抗辯原告 鋪設級配通行268 地號土地，將造成268 地號土地成為未供 農業使用，致使其無法興建農舍云云，尚難採取。至被告雖 稱已與鄰地洽談購買，將合併後申請興建農舍云云，然其亦 稱目前與鄰地地主尚未談妥等語（見本院卷第217 、218 頁 ），顯然其是否可購得鄰地以合併申請興建農舍，尚屬未定 ，其抗辯自非可作為有利於其之認定。
⒊按有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所 受之損害，應支付償金。民法788 條第1 項定有明文。本件 原告請求通行系爭268 地號土地如附圖所示編號A 部分，為 周圍地損害最小之方法及處所，已如上述，則原告請求確認 對系爭268 地號土地如附圖所示編號A 部分有通行權存在， 於法即屬有據。又該部分土地上有水溝，且因屬泥土地而土 質鬆軟，並無路基，如不鋪設級配，恐難以供車輛或農機具 通行使用，則原告請求被告容忍其在通行範圍土地上之水溝 鋪設水泥及其餘土地鋪設級配道路以為通行，且不得有妨礙 原告通行之行為，於法自屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第789 條第1 項、第788 條第1 項規 定，請求：㈠確認原告就被告所有系爭268 地號內如附圖所 示編號A 部分面積87平方公尺土地有通行權存在；㈡被告應 容忍原告在前項土地上之水溝鋪設水泥及其餘土地鋪設級配 道路以為通行，不得有妨礙原告通行之行為，為有理由，應 予准許。
六、本判決關於主文第2 項命被告容忍原告開設道路以為通行，
不得為任何妨礙原告通行之行為部分，係就民事訴訟法第42 7 條第1 項所定訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依 同法第389 條第1 項第3 款之規定，應依職權宣告假執行。 至關於確認通行權存在部分，因確認之訴性質上無從為假執 行，是此部分尚無依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款規定 依職權宣告假執行之餘地，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
岡山簡易庭 法 官 謝濰仲
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
書記官 楊馥華