臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決 106年度宜簡字第213號
原 告 游燦呈
訴訟代理人 陳敬穆律師
劉德弘律師
高大凱律師
原 告 陳輝雄
陳博雄
陳春成
陳枝財
游金原
游燦王
陳茂林
陳茂文
陳月娥
陳奕樺
陳秋燕
謝文瑞
謝瑩臻
楊虹龍
謝宜華
謝文龍
謝文海
謝玉鳳
周秀李
陳進和
陳東海
陳清發
李和英
陳香如
陳志豪
鐘百芳
鐘崇仁
鐘惠全
陳久美
陳秀美
陳秋香
陳秋貴
陳秋滿
陳英嬌
陳秀華
林柏閎
林世堂
林家棻
林宥慈
胡林金花
林鴛鴦
蔣明賢
蔣金印
蔣明山
蔣麗玉
蔣麗卿
石木村
石拱旗
謝忠穎
被 告 江李金鳳
何李阿娥
李振興
劉燕玉
李瑞文
李佳玲
兼
上三人共同
訴訟代理人 李瑞吉
被 告 李含少
兼
上二人共同
訴訟代理人 李鳳珠
被 告 林萬枝
兼上 一人
訴訟代理人 林麗卿
被 告 林建忠
陳國春
曾國明
上 一 人
訴訟代理人 吳振東律師
上列當事人間塗銷地上權等事件，本院於民國107年3月22日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○地號土地如附表所示地上權登記予以塗銷。
原告其餘先位之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、本件除被告曾國明外，其餘被告經合法通知，未於言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原 告之聲請，由到場之一造辯論而為判決，合先敘明。二、原告起訴主張：
（一）先位聲明部分：
緣坐落於宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地（重測前為 宜蘭縣○○鄉○○○段000地號，以稱系爭土地）原為訴 外人陳新旺、陳三其、陳三連、陳三貴、林老坤、石蒼生 及石蒼榮等7人共有，原告均為渠等之繼承人，因繼承而 取得系爭土地之所有權。因被告等之被繼承人陳阿連曾於 民國38年11月24日就系爭土地設定如附表所示之地上權登 記（下稱系爭地上權），並以此作為其所有建物（本國式 土角造、建積13.41坪）坐落於系爭土地上之使用權源。 系爭地上權設定登記迄今已將近70年，系爭土地上現雖仍 有該幢建物登記資料，惟目前已不存在相符規格之建物。 且查，依建築改良物情形填報表之審查意見記載「地主蓋 印不足」等語，參以該他項權利登記聲請書僅有林老坤、 陳三連、陳三貴、石蒼榮及石蒼生用印，然陳新旺及陳三 其兩人的印章則付之闕如，益徵陳阿連於申請設定系爭地 上權時並未取得全體共有人之同意，是系爭地上權登記即 有無效之原因，又宜蘭地政事務所竟仍准予登記，顯有害 於土地所有權人所有權之圓滿行使。
（二）備位聲明一部分：
系爭地上權於土地登記資料上載為不定期限，且存續迄今 已將近70年，目前系爭土地上已不復存在設定地上權時之 建物，又系爭地上權之繼承人即被告曾國明在系爭土地上 雖有建物，然該建物構造、佔地坪數與陳阿連所有建物相 異，況現今無人常住於此處。此舉已與當初設定地上權之 目的並不相符，上述情形應足認原本設定之目的已不存在 ，倘若使系爭地上權無限期存續，此顯非立法意旨所樂見 是衡酌上述等情考量系爭地上權成立背景、使用目的、經 濟效用、社會機能等，應認系爭地上權之目的業已完成， 原告自得依民法第833條之1請求鈞院終止系爭地上權，倘 猶任系爭地上權繼續存在除對所有權人之權益影響甚鉅外 ，對系爭土地之開發及利用亦有嚴重不利之結果，此即為 立法目的明示揭櫫欲除之弊，故實有訴請終止系爭地上權 之必要。再者，終止權與撤銷權均屬形成權之一種，且觀
民法第833條之1之規定及立法理由可知，立法者既明訂該 條之終止權需由法院以訴之形式為終止之形成判決，始能 生終止之效果，則就此終止權之行使應可類推適用撤銷訴 權，是揆櫫前揭實務見解，原告於訴請法院為終止之形成 判決時，同時為塗銷登記之請求應屬適法，而系爭地上權 於終止後，原告本於所有權人之地位，請求被告將系爭地 上權登記予以塗銷，即屬有據。
（三）備位聲明二部分：
系爭地上權於設定時並未定有期限，且存續迄今已將近70 年，參酌陳阿連於38年間設定系爭地上權時即以建物作為 住宅使用，然目前系爭土地上已無該建物存在，地上權人 即被告曾國明縱有建物矗立於土地上，惟該建物與原始建 物相異且目前無人常住於此處。是本件已無維護地上權人 之必要，倘鈞院認為本件斟酌地上權成立之目的建築物或 工作物之各種狀況，尚未達終止地上權之程度，亦懇請鈞 院參酌地上權既已存在使用將近70年等情，酌定其存續期 間，俾利保障土地所有權人之權益。
（四）並聲明：
1.先位訴之聲明
⑴被告應就陳阿連坐落系爭土地，以宜蘭縣宜蘭地政事務所 38年第963號收件、權利範圍1分之1，存續期間不定期限 之地上權登記辦理繼承登記。
⑵被告與原告間就坐落系爭土地，以宜蘭縣宜蘭地政事務所 38年第963號收件、權利範圍1分之1，存續期間不定期限 之地上權登記予以塗銷。
2.備位訴之聲明一
⑴被告應就陳阿連坐落系爭土地，以宜蘭縣宜蘭地政事務所 38年第963號收件、權利範圍1分之1，存續期間不定期限 之地上權登記辦理繼承登記。
⑵被告與原告間就坐落系爭土地，以宜蘭縣宜蘭地政事務所 38年第963號收件、權利範圍1分之1，存續期間不定期限 之地上權登記應予終止並辦理塗銷登記。
3.備位訴之聲明二
⑴被告應就陳阿連坐落系爭土地，以宜蘭縣宜蘭地政事務所 38年第963號收件、權利範圍1分之1，存續期間不定期限 之地上權登記辦理繼承登記。
⑵請求酌定被告與原告間就坐落系爭土地，以宜蘭縣宜蘭地 政事務所38年第963號收件、權利範圍1分1，存續期間不 定期限之地上權登記存續期間為1年。
三、被告部分：
（一）被告曾國明則以：系爭地上權既經合法聲請，並經地政機 關之核准而設定登記，自屬合法有效，且陳阿連死亡後， 系爭地上權即由訴外人曾永松繼承之。70年間，因台二線 即濱海公路拓寬，原土角造建物被拆除，曾永松乃申請就 原地興建二層建築物一棟（門牌整編前為宜蘭縣○○鄉○ 鎮村00鄰○鎮路00號，整編後門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○ ○路0段000號，下稱系爭房屋），經宜蘭縣壯圍鄉公所核 發70年10月9日七十鄉建字第7792號未實施建築管理地區 建築物證明，嗣曾永松死亡，再由被告曾國明輾轉繼承之 ，足見系爭房屋雖非地上權設定時之原建築物，但其係基 於地上權而占用系爭土地，自有正當權源。又陳阿連於38 年11月24日設定之系爭地上權，其目的在系爭土地上有供 住家居住之房屋，該建築物原為土角構造，歷經多次颱風 侵襲而有受損情形，陳阿連迭就地整建。又曾永松另自65 年間起，與系爭土地共有人間口頭達成不定期限租賃協議 ，約定以系爭土地之每年田賦代金為租金額，由曾永松繳 納以代租金之支付。迨曾永松死亡，系爭地上權及不定期 租賃契約由被告曾國明繼承之，房屋並由被告曾國明及其 家屬繼續使用；嗣系爭土地因改課徵地價稅，仍由被告曾 國明繳納之，足見系爭地上權設定之目的仍存在，況兩造 間就系爭土地有不定期之租賃關係存在，原告自無援引民 法第833條之1規定為終止地上權之餘地。又系爭地上權設 定之目的仍存在，曾永松就重建房屋既經合法申請，並先 後由曾永松與被告曾國明繼續繳交租金，原告游燦呈之前 手及其他共有人向無異議，是原告之前手及其他共有人就 曾永松在原地重建房屋，已有默示同意，自不得依民法第 767條規定，訴請被告曾國明塗銷系爭地上權登記等語， 資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
（二）其餘被告則未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出準備書 狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
（一）按法律行為，不依法定方式者，無效；但法律另有規定者 ，不在此限，民法第73條定有明文。設定地上權乃屬物權 行為之一種，依同法第760條之規定，不動產權之移轉或 設定，應以書面為之，即設定地上權之行為係屬要式行為 ，必須以書面為之。本件依卷附宜蘭縣宜蘭地政事務所10 7年1月12日宜地壹字第1070000189號函檢送之系爭地上權 聲請設定資料（見本院卷二第153至175頁）所示，陳阿連 前於38年11月24日與林老坤、陳三連、陳三貴、石蒼榮、 石蒼生共同填具他項權利登記聲請書載稱：「聲請人：他
項權利人陳阿連、所有權人陳新旺外六名今遵章向臺北縣 政府（註：宜蘭縣設縣改治前之所轄）聲請地上權設定登 記，填具聲請書如左：土地坐落：「壯圍鄉三塊厝一三０ 號」、登記原因及年月日：「民國三十八年十一月二十日 日地上權設定」、登記標的（權利種類）：「持分地上權 設定登記」、權利範圍：「一部分」、存續期間：「自民 國三十八年十一月二十四日起無期限」、地租或利息：「 每年租金貳元正」」、申請人權利人「陳阿連（並用印） 」、義務人：「林老坤（並用印）、陳三連（並用印）、 陳三貴（並用印）、石蒼榮（並用印）、石蒼生（並用印 ）、陳新旺（無用印）」，是依上述他項權利登記聲請書 之填寫方式及用印情形觀之，系爭地上權之設定，其形式 上乃由權利人與義務人即土地所有權人會同辦理。（二）惟查，系爭土地於38年間辦地上權登記時乃為林老坤、陳 三連、陳三貴、陳三其、石蒼榮、石蒼生及陳新旺等7人 所共有乙節，為兩造所不爭執。依民法第819條第2項規定 ：「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體 之同意。」，是系爭地上權設定暨屬共有物設定負擔之處 分行為，自應經共有人全體之同意始得為之，然觀諸前述 他項權利登記聲請書中，並未有斯時同為土地共有人之陳 新旺及陳三其之同意，亦無陳新旺及陳三其用印而由土地 所有權人即義務人全體會同辦理之情事，依前開文件至多 僅能認定共有人中之林老坤、陳三連、陳三貴、石蒼榮及 石蒼生前於38年11月24日同意將系爭土地設定地上權予陳 阿連而於同日填具上述文件。則系爭地上權設定，自其書 面觀之，應認僅由權利人即陳阿連與部分共有人即林老坤 、陳三連、陳三貴、石蒼榮及石蒼生會同聲請辦理，而與 法定要件不合。且被告亦未提出其他證據證明陳阿連於當 初設定時，確有取得土地全體共有人之同意之情事，則揆 諸首開說明，該地上權設定契約未經其他共有人同意，對 其他共有人自不生效力，應認本件地上權登記乃違反民法 第819條第2項規定，而有無效之原因。
（三）再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 767條第1項中段定有明文。系爭地上權既有前述之無效原 因，則系爭地上權登記之存在，即有礙土地所有權人對土 地之完整利用，是原告依民法第767條第1項規定請求塗銷 系爭地上權之設定登記，乃屬有據。
（四）末按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法 律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得 處分其物權，民法第759條亦有明文。查本件之系爭地上
權既有上開無效之原因，而陳阿連之全體繼承人即被告等 並未取得系爭地上權之權利，則原告請求被告等應就系爭 地上權辦理繼承登記，要嫌無據。
五、綜上所述，本件原告提起先、備位訴訟，先位主張本於土地 所有權人之身分，依民法第767條規定之法律關係，請求被 告應塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許；逾此範圍 之請求，為無理由，應予駁回。又原告先位之訴既經本院認 為原告等請求被告等塗銷系爭地上權為有理由而予以判准， 自毋庸再就備位之訴另為裁判。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與
本件判斷結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭
法 官 許婉芳
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
書記官 吳昕儒
附表：
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│地上權坐│地上權│收件年期及字號│權利│存續│設定│證明書字│
│落地號 │登記權│ │範圍│期間│權利│號 │
│ │利人 │ │ │ │範圍│ │
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│宜蘭縣壯│陳阿連│民國38年 │全部│不定│空白│字第 │
│圍鄉壯濱│ │字第000963號 │ │期限│ │000188號│
│四段579 │ │ │ │ │ │ │
│地號土地│ │ │ │ │ │ │
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