臺灣士林地方法院民事判決 104年度士訴字第7號
原 告 蔡致仁
訴訟代理人 沈政雄律師
被 告 彭藍秀霞
訴訟代理人 彭桐平
被 告 陳伯勳
參 加 人 蔡秀蓮
訴訟代理人 陳志斌律師
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，於中華民國107年3月22日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告彭藍秀霞以被告陳伯勳為債務人就訴外人周國華所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○街○○號建物，由臺北市士林地政事務所於民國九十六年以士林字第一二０六八０號收件，並於民國九十六年五月十五日登記，擔保債權總金額新臺幣陸佰參拾萬元之最高限額抵押權及擔保債權不存在。
被告彭藍秀霞應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬零肆佰陸拾元由被告共同負擔。參加訴訟費用新臺幣壹仟元由參加人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者者，不在此限；民事訴訟法第255 條第1項 第2 款分別定有明文。次按前揭法條所稱「請求之基礎事實 同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同 性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而 就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範 圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用 ，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進 而為統一解決紛爭者即屬之。本件原告於起訴時訴之聲明第 1 、2 項原為：㈠確認被告彭藍秀霞對被告陳伯勳所有坐落 於臺北市○○區○○段○○段○000 地號土地上門牌號碼臺 北市○○街00號建物，以臺北市士林地政事務所士林字第00 0000號收件，民國96年5 月15日登記，擔保債權總金額最高 限額新臺幣（下同）630 萬元之抵押權及抵押債權不存在。 ㈡被告彭藍秀霞應將上開抵押權登記予以塗銷。嗣原告於本 院審理中，將原訴之聲明第1 、2 項列為先位聲明第1 、2 項，另追加備位聲明第1 、2 項為：㈠確認被告彭藍秀霞對 被告陳伯勳就坐落於臺北市○○區○○段○○段○000 地號
土地上門牌號碼臺北市○○街00號建物，以臺北市士林地政 事務所士林字第120680號收件，96年5 月15日登記，擔保債 權逾結算債權金額部分不存在。㈡被告彭藍秀霞應將前項最 高限額抵押權登記，變更為擔保金額以結算債權金額之普通 抵押權登記。經核原告就前揭備位訴之聲明所為之追加部分 ，於追加前後所主張之基礎事實相同，兩造之主要爭點有其 共同性及關連性，訴訟資料均可相互援用，俾供統一解決紛 爭，尚無明顯妨礙於被告之防禦及訴訟之終結，是原告就備 位訴之聲明部分所為之追加，核與上揭法條規定相符，在程 序上應予准許，合先敘明。
二、被告彭藍秀霞經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386 條所列各款情事，爰依原告之聲請，准 由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠原告為臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（下稱系爭 土地）之所有權人，而坐落其上之同小段11332 建號建物即 門牌號碼臺北市○○區○○街00號房屋（下稱系爭建物）為 訴外人周國華所有，而原告對周國華有862,708 元之租金債 權。又周國華於96年5 月15日以系爭建物設定最高限額630 萬元之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權），擔保被告彭藍 秀霞對被告陳伯勳之債權。惟系爭建物係55年間建築完成， 屋齡已40餘年，所有權登記面積為123.26平方公尺，且無基 地所有權，鑑定價值亦僅19萬餘元，竟為超額設定抵押，實 則被告間並無債權債務關係存在。
㈡縱認被告間有債權債務關係，亦屬通謀虛偽而無效，基於抵 押權之從屬性，該最高限額抵押權之登記，應予塗銷。 ㈢又原告對周國華有上開租金債權，況周國華竟有餘力為他人 提供擔保，亦與常理不合，故此設定系爭抵押權之行為，係 為規避原告之追償，應屬通謀虛偽意思表示而為無效，基於 抵押權之從屬性，系爭抵押權登記應予塗銷。
㈣再者，系爭抵押權登記僅記載「債權全部」、「債務全部」 ，並未載明所擔保債權之基礎關係或擔保債權之種類，亦應 屬無效。為此，爰依民法第242 條、第179 條及第767 條等 規定提起本件訴訟。
二、被告陳伯勳、彭藍秀霞均聲明求為駁回原告之訴，並分別答 辯如下：
㈠被告陳伯勳則以：系爭土地係由訴外人即原告之妻周美惠， 於99年3 月9 日自執行法院拍定而取得所有權，惟周國華不 服執行法院執行程序，經提起異議、抗告及再抗告救濟，故
周美惠拍定系爭土地已難謂適法。嗣周美惠再以超高價位、 不實切結方式將系爭土地過戶給原告，再由原告向周國華起 訴請求給付租金，經臺灣臺北地方法院以100 年度訴字第37 45號判決在案，並經最高法院以103 年度台上字第2436號判 決確定。惟周國華已提出確認優先購買權存在之訴以求救濟 ，若獲勝訴判決，則原告已無權主張任何權益，更不必說本 件塗銷抵押權登記之請求，亦即原告並無確認利益；另就原 告所稱系爭債權已經清償等語，更非事實，由於陳伯勳與彭 藍秀霞、彭桐平間資金往來許久，帳務難以計算，所以將系 爭債權用70萬元來結清，由參加人支付70萬元後，承受彭藍 秀霞之權利，亦即以系爭債權以70萬元代價讓與給參加人， 故系爭債權尚未清償只是移轉與參加人。
㈡被告彭藍秀霞未於最後言詞辯論期日到場，惟曾答辯略以： 其為訴外人彭桐平之兄嫂，而彭桐平曾是被告陳伯勳之同事 ，係屬舊識。被告陳伯勳於84年、85年間起即陸續向彭桐平 借款，而彭桐平自有資金不足，遂向其商議共同借款予被告 陳伯勳。當時被告陳伯勳擁有系爭建物所有權應有部分1/2 ，彭桐平即已要求被告陳伯勳設定最高限額抵押權予被告彭 藍秀霞。至96年間，周國華因受贈系爭建物，故被告陳伯勳 遂邀同周國華為連帶保證人，設定最高限額抵押權被告彭藍 秀霞。系爭借款債務經會算後原為450 萬元，而被告陳伯勳 又另借款70萬元，合計520 萬元，故重新簽立借據，並開立 同額支票，由周國華擔任系爭借款債務之連帶保證人，及以 系爭建物為抵押之抵押義務人。其與彭桐平則陸續交付10萬 元、10萬元、35萬元、15萬元。而被告陳伯勳亦依約按月支 付41,600元、4 萬元或11,500元利息，被告間確有債權債務 關係存在。又本件系爭抵押權設定，係在民法物權編96 年9 月28日修正施行前，並無新法之適用，仍為有效。三、參加人蔡秀蓮則以：
㈠原告並非債務人亦非抵押人，豈能依民法第881 條之13規定 請求抵押權人即被告彭藍秀霞將原最高限額抵押權變更為普 通抵押權登記？何況系爭抵押債權既因原告以租金債權聲請 執行查封系爭抵押房屋，擔保原債權額即已確定，有無變更 為普通抵押權登記，於執行債權人即原告而言，並無利害關 係，蓋原抵押債權額不再擴張，聲請執行債權人之普通債權 受償即不受影響。
㈡訴外人彭桐平固與參加人配偶即被告陳伯勳均為40餘年前之 同事關係，但參加人與彭桐平夫妻素不相識。104 年5 月4 日下午3 時許，彭桐平確曾與參加人在台北富邦銀行金華分 行見面（有被告陳伯勳及周國華陪同在場），由參加人與彭
桐平達成由參加人給付70萬元受讓前開債權與抵押權之協議 後，參加人當場即將應付70萬元款項存入被告彭藍秀霞帳戶 ，並同時向彭桐平取得全部債權及抵押權憑證。未料，彭桐 平於二審開庭時竟謊稱「陳伯勳跟我說他已還款，我去看存 款薄，才知道是他太太的名字」云云，及在本案庭訊時改稱 ：「在五月四日被告陳伯勳說他要還款七十萬，雙方約定台 北富邦銀行金華分行辦還款事宜，到了銀行時，被告陳伯勳 說他太太一起來還款，並介紹他太太跟我認識，我說好，被 告陳伯勳就與其太太去辦還款事情，把錢交給櫃台人員，辦 好之後，我看存款人是蔡秀蓮，我也不知為什麼，我當時在 意的是有沒有還款。」與前開事實均有未符。
㈢另被告陳伯勳於本件庭訊時稱：「代理人彭桐平所述不正確 ，剛剛講的說不知道誰還款，表示他當天確實有在場，有與 我太太見面，我有說我太太出來解決，要受讓債權，事後五 月五日在法院我沒有到庭前，他在法庭上說錢是我還的，後 來法庭請他作證，他又說是我打電話告訴他錢還了，他才知 道，但事實上我們在五月四日已經在銀行辦還款時當天我（ 太太）有拿到債權憑證即借據及支票。」、「…因為我們是 最高限額抵押權，我們有協議債權金額變成310 萬的，所以 原告的質疑不一致事，我認為很不合理因為當二個合意了一 致的，原告就認為我們是通謀，不合意的，又說我們說法不 一致。」等語，按被告陳伯勳稱曾向彭桐平說：「我太太出 來解決，要受讓債權」、後又稱：「我們有協議債權金額變 成310 萬的」，被告陳伯勳之所以稱：「參加人出來解決是 要受讓債權，曾協議債權金額變為310 萬元」等語，係因周 國華向被告陳伯勳買受系爭抵押建物，係約定以建物設定抵 押擔保之抵押債權額承受為對價。而周國華迄今仍未履行該 項債務，故參加人為保障被告陳伯勳之權益，裨利於向周國 華會算追索，參加人要出來解決該抵押債務僅能受讓債權。 故參加人與被告陳伯勳係基於上述事實理由，相向彭桐平要 求由參加人以受讓債權為條件代為解決被告彭藍秀霞、陳伯 勳與周國華間之債權債務關係。又二審庭訊時法官曾問被告 陳伯勳：「為何你太太要去清償？是要代你清償債務？」、 被告陳伯勳答：「我太太她是第二順位抵押權人，周國華有 將系爭建物設定抵押給我太太」、法官問：「所以並非你所 清償是你太太清償，是否主張利益三人清償？」、被告陳伯 勳答：「是的。」、法官問：「你太太是否承當本件訴訟？ 」、被告陳伯勳答：「好，我太太是代償。」法官問「你太 太是要取得第一順位抵押權或是塗銷第一順位抵押權？」、 被告陳伯勳答：「這我要問我太太。」、法官問：「是否請
你太太具狀承受訴訟？」、法官問彭桐平：「剛才證人周國 華陳述你曾經提出要以31 0萬元解決？」、彭桐平答：「31 0 萬的事是在本件訴訟中，陳伯勳說如果你要我把抵押權塗 銷的話，我還你310 萬元，你要塗銷給我，就不用算520 萬 元，是這樣子的」、法官問彭桐平：「剛才陳伯勳說70萬元 不是他清償的，而是他太太清償？」、彭桐平答：「這我不 清楚，因為昨天陳伯勳跟我說他還款了，我去看存款簿才知 道是他太太的名字。」、法官問：「陳伯勳這邊還你70萬元 帳務就結清？」、彭桐平答：「我們同意結清，因為他之前 繳息的情況還蠻正常的。」、法官問：「陳伯勳太太可能會 主張其取得債權，而繼續實行抵押權？」、彭桐平答：「這 部分我沒有意見。」，依上揭相關筆錄可知二審法官已認定 系爭土地第二順位抵押權人即參加人出面解決系爭抵押土地 第一順位抵押債權，理應依法應承受債權人之權利，故曉諭 被告陳伯勳，是否請參加人承當訴訟。系爭抵押債務係由參 加人支付70萬元予債權人即被告彭藍秀霞，又二審法官已認 定參加人係因屬抵押建物第二順位抵押權之利害關係人，故 其代為解決第一順位抵押債權債務，屬民法第312 規定之利 害關係人代償，應依法承受原債權。此外，參加人於104 年 5 月4 日與彭桐平在台北富邦銀行金華分行，實際上係達成 給付70萬元受讓系爭310 萬元債權之協議，本件合乎民法第 294 條至298 條規定有原債權讓與之效力。原告訴請確認系 爭抵押權擔保債權不存在、塗銷系爭抵押權登記、及變更系 爭抵押權為以結算金額之普通抵押權登記，均屬無據等語置 辯。
四、兩造不爭執事項：
㈠原告所有系爭土地於69年10月15日登記為訴外人郭萬得所有 ，地上系爭建物於55年5 月15日建築完成，並於81年7 月23 日辦竣第一次所有權登記，建號11332 號，亦為訴外人郭萬 得所有。訴外人郭萬得於82年3 月18日將系爭建物所有權移 轉與被告陳伯勳、訴外人曾瑞堂及訴外人劉朝嘉分別共有， 應有部分各三分之一；訴外人曾瑞堂於83年3 月7 日將其應 有部分三分之一移轉與被告陳伯勳，訴外人劉朝嘉於94年5 月13日將其應有部分三分之一贈與移轉與訴外人即被告之子 陳彥儒。被告陳伯勳於94年7 月21日將應有部分三分之二以 買賣名義移轉與訴外人周國華，嗣訴外人陳彥儒於96年5 月 14日將應有部分三分之一贈與訴外人周國華，其即取得系爭 建物全部所有權。，
㈡86年2 月3 日被告陳伯勳及訴外人劉朝嘉以系爭建物，設定 最高限額120 萬抵押權與被告彭藍秀霞。88年5 月21日被告
陳伯勳與訴外人劉朝嘉又將系爭建物設定最高限額800 萬抵 押權與訴外人周國華，存續期間至98年4 月30日。訴外人周 國華於94年7 月21日自被告陳伯勳取得系爭建物三分之二所 有權後，於94年12月21日塗銷其800 萬抵押權，再於96年5 月14日自訴外人陳彥儒取得系爭建物另外三分之一所有權後 ，於96年5 月15日作為義務人設定最高限額630 萬抵押權與 被告彭藍秀霞，存續其間至106 年5 月15日，被告陳伯勳為 債務人。
㈢本院於99年9 月8 日發給訴外人周美惠系爭土地權利移轉證 書，訴外人周美惠於同月20日辦妥所有權移轉登記。原告於 100 年6 月7 日以買賣為原因，自訴外人周美惠處受讓取得 系爭土地所有權並完成移轉登記。
㈣原告對訴外人周國華提起給付租金訴訟，經臺灣臺北地方法 院100 年度訴字第3745號後，兩造均提起上訴，現臺灣高等 法院以102 年度上字第384 號判決兩造上訴均駁回，訴外人 周國華再上訴，經最高法院以103 年度台上字第2436號判決 上訴駁回。
㈤訴外人周國華於102 年5 月19日提起確認優先購買權之訴， （臺灣臺北地方法院102 年重訴字第561 號）。 ㈥系爭建物已於102年2月1日由本院民事執行處函請地政事務 所辦理查封登記，並將查封登記書送達被告彭藍秀霞。五、本件之爭點：
㈠原告有無受確認判決之利益？
㈡系爭抵押權是否存在？
1.系爭抵押權是否因未記載基礎關係而屬無效？ 2.系爭抵押權是否被告間通謀虛偽意思表示？ 3.系爭抵押權所擔保之債權為若干？是否已清償而消滅？ 4.系爭抵押權及擔保之債權是否已讓與參加人蔡秀蓮？ ㈢原告先位聲明請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及 塗銷系爭抵押權登記，有無理由？如原告先位聲明請求無理 由，則原告備位聲明請求變更為普通抵押權，有無理由？六、得心證理由：
㈠原告有無受確認判決之利益？
確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起 ，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而所謂即受確 認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主 觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之 狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上 字第1237、1240號判例參照）。本件被告雖抗辯稱原告及其 配偶周美惠取得系爭土地不合法，且其對於兩造另案優先購
買權訴訟已提起上訴，故本件原告無確認利益云云。然前揭 所謂原告在法律上之地位有不安之狀態，僅須在請求確認法 律關係存否當時存在，而能以確認判決將之除去，即足當之 ；縱使該法律上之地位尚有爭議，將來容有不存在之可能， 但只要在事實審言詞辯論終結時，該法律上之地位仍在，且 有得以確認判決除去之不安狀態，即應認原告有即受確認判 決之法律上利益。查本件原告依其與周國華另案給付租金事 件（臺灣臺北地方法院以100 年訴字第3745號）判決聲請對 於周國華為清償租金債權之假執行，並查封系爭房屋，已如 上述，而原告主張被告間之抵押債權為通謀虛偽意思表示， 故擔保該債權之系爭抵押權應予塗銷，該抵押權之存在使其 租金債權之假執行因無實益而無法受償，侵害其權益，為被 告所否認，則被告間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在， 自足影響原告之法律上地位，而原告前述租金債權既為法院 判決所肯認，且上開不安之狀態，並能以本件確認判決將之 除去，依上說明，原告提起本件訴訟，請求確認被告間系爭 抵押權所擔保之債權不存在，應有確認利益。被告抗辯原告 無確認利益云云，為不可採。
㈡系爭抵押權是否存在？
1.系爭抵押權是否因未記載基礎關係而屬無效？ 本件原告主張系爭抵押權僅記載「債權全部」、「債務全 部」，並未記載所擔保債權之基礎關係及種類，應屬無效 云云。然按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵 押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發 生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵 押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發 生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（ 最高法院66年台上字第1097號判例參照）。又96年3月28 日增訂同年9月28日施行之民法第881條之1第2項雖規定， 最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之 債權或基於票據所生之權利為限，惟依民法物權編施行法 第17條所定，上開項次於修正施行前設定之最高限額抵押 權並不適用，且參諸土地登記實務，對於設定最高限額抵 押權之登記擔保範圍為「債務全部」，而未提供各個債務 契約作為登記附件者，並無不可。縱抵押權受擔保債權法 律關係應予特定，不宜未限定基礎法律關係，然若抵押權 設定契約當事人間於設定時，已有特定債權債務存在，或 已預期將成立特定債權債務，而於當事人間有以所設定抵 押權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法 律關係即屬特定。查本件系爭抵押權係於民法修正施行前
之96年5 月15日設定登記，而被告均抗辯被告彭藍秀霞與 彭桐平自84年、85年起，即陸續共同借款予被告陳伯勳， 因被告陳伯勳當時擁有系爭建物所有權應有部分二分之一 ，即已設定最高限額抵押權予被告彭藍秀霞，至96年5 月 14日周國華取得系爭建物所有權。被告陳伯勳遂邀周國華 為連帶保證人，設定最高限額抵押權，而前開借款債務經 會算後，原為450 萬元，因被告陳伯勳又另借款70萬元， 合計520 萬元，故而重新簽立借據，由周國華擔任上開借 款債務之連帶保證人，及以系爭建物設定抵押之抵押義務 人。被告彭藍秀霞與彭桐平則陸續交付10萬元、10萬元、 35萬元、15萬元與被告陳伯勳等情，姑不論被告抗辯上開 債權是否真實存在，然依其等設定系爭抵押權之目的既在 擔保被告陳伯勳前已借貸之款項，及嗣後借款之70萬元， 顯見系爭抵押權於設定時，已有特定債權債務存在及已預 期將成立特定債權債務。是縱使系爭抵押權登記擔保範圍 記載為「債權全部」、「債務全部」，依上說明，仍不能 認為無效。原告主張系爭抵押權僅記載「債權全部」、「 債務全部」，未記載所擔保債權之基礎關係及種類，應屬 無效云云，殊非可採。
2.系爭抵押權是否被告間通謀虛偽意思表示？ ⑴按民法第87條第1 項所定通謀虛偽意思表示，乃指表意人 與相對人互相故意為非真意之表示而言，第三人主張表意 人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證 之責。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉 證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真 實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚 有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院48年台上字第29 號、17年上字第917 號判例參照）。
⑵本件原告主張系爭抵押權所擔保之抵押債權係被告通謀虛 偽意思表示，揆之上揭說明，自應由原告就被告間有何通 謀虛偽意思表示之事實負舉證之責。經查，原告主張系爭 建物於55年間建築完成，屋齡已有40餘年，復無基地所有 權，鑑定價值僅19萬餘元，竟超額設定抵押，是系爭抵押 權係被告間通謀虛偽設定等情，為被告所否認。經查，原 告主張系爭建物鑑定價值僅19萬餘元，無非係以系爭建物 以建物成本價格法院估價之估價報告書（見本院102 年度 士簡字第695 號卷一第14 7至181 頁）為據，然系爭建物 於另案假執行程序中經送鑑價結果，以有期限之收益估價 法估價，先為520 萬5,412 元，此有被告提出之本院民事 執行處103 年2 月14日士院俊10 2司執雙字第6257號函（
見本院102 年度士簡字第695 號卷三第10 3頁）在卷可按 ，嗣因考量系爭建物經另案事件判決每月需支付土地租金 之條件，而重新鑑價結果，系爭建物價值為95萬519 元， 此亦有原告提出之本院民事執行處103 年3 月4 日士院俊 102 司執雙字第6257 號 函及估價報告書（見本院102 年 度士簡字第695 號卷三第128 至138 頁）在卷可考。衡諸 抵押權乃重在其交換價值之經濟利益，亦即市場上之交易 價值，自不能單純考量建物之成本價格，其利用收益上之 價值，亦應為市場交易價格之重要因素；又系爭抵押權於 96年間設定登記時，並未有需支付土地租金之情形，則系 爭建物於系爭抵押權設定時，顯非不具有相當之價值，並 無原告所稱超額設定抵押之情形。
⑶本件就被告抗辯系爭抵押債權確實存在之事實，業據被告 彭藍秀霞提出由被告陳伯勳擔任借款人及周國華擔任連帶 保證人於96年5 月11日簽訂借款金額為520 萬元之借據1 紙，及以被告陳伯勳為發票人、發票日為103 年1 月31日 、票面金額520 萬元，付款人為大台北銀行昆明分行為之 支票1 紙、臺北市士林地政事務所他項權利證明書、96年 5 月15日借款收據、96 年5月25日自動櫃員機交易明細表 、96年5 月28日、96年5 月31日均以彭桐平為付款人，陳 伯勳為收款人金額分別為35萬元、15萬元之臺灣銀行匯款 回條聯等件為證（見本院102 年度士簡字第695 號卷二第 9 至14頁）；另據被告彭藍秀霞提出付款行庫為大台北銀 行昆明分行，存戶為被告彭藍秀霞之台北富邦銀行託收交 票據彙總單6 紙、台北富邦銀行各類存款歷史對帳單及存 摺影本（見本院102 年度士簡字第695 號卷二第15至29頁 ）等件為佐，此雖為原告所否認。然衡諸系爭建物確於86 年間即曾設定抵押權予被告彭藍秀霞，有臺北市士林地政 事務所函送之土地登記資料（見本院102 年度士簡字第69 5 號卷一第86至90頁）在卷可按，而系爭抵押權係於96年 間設定登記，該時間點係斯時尚無原告配偶周美惠於99年 3 月9 日取得系爭土地所有權之前，斯時尚無遭原告訴請 給付土地租金之疑慮，衡情被告等於設定系爭抵押權當時 實無可能預知日後將受他人請求給付土地租金，而憑空無 端以虛偽債權設定系爭抵押權以規避他人追討土地租金之 理。此外，原告就其主張被告間設定系爭抵押權係通謀虛 偽意思表示所為之事實，復未提出其他證據舉證以明，是 原告主張系爭抵押權為被告通謀虛偽所為云云，舉證不足 ，尚難憑採。
3.系爭抵押權所擔保之債權為若干？是否已清償而消滅？
⑴按民法物權編於96年3 月28日修正公布增訂第881 之1 條 至第881 之17有關最高限額抵押權之規定，並於公布後6 個月即同年9 月28日生效，且上開增訂之條文，除同法第 881 條之1 第2 項、第881 條之4 第2 項、第881 條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押 權，亦適用之，民法物權編施行法第17條定有明文。系爭 抵押權設定之時間為86年12月20日，為前開條文修正施行 前設定之抵押權，依據前述說明，仍有上述新增條文之適 用。民法第88 1條之1 第2 項固規定最高限額抵押權所擔 保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生 之權利為限，但依民法物權編施行法第17條之規定，該增 訂之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權 不適用。而於新法施行前，民法物權編就最高限額抵押權 之成立要件未有明文規定，當事人於訂立最高限額抵押權 契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生 之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法 自治，自仍應承認其效力。是系爭抵押權所擔保之債權， 雖僅於登記謄本上記載「清償日期、利息（率）、遲延利 息（率）、違約金：依照各個契約約定」，而未約定擔保 債權所由生之法律關係，然仍應認為有效。再按當事人主 張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟 法第277 條定有明文。當事實為法律關係發生之特別要件 者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任。又 確認法律關係不存在之訴，若被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任（司法院30年院字第2269號解釋、 最高法院42年度台上字第170 號判例意旨參照）。 ⑵原告主張系爭抵押權所擔保之債權已因清償而消滅，請求 確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，依據前述說明，被 告如認該債權仍存在，即應由被告負舉證責任，始得信其 所辯為真實。然依據彭桐平於本院發回前第二審準備程序 （當時彭桐平係被告彭藍秀霞訴訟代理人）陳稱：「當初 我們相信借款人即另一被上訴人陳伯勳有其所述的有系爭 土地的地上權有優先承購權，加上當時的房屋一、二樓的 租金在五萬元以上，因而借他款項。但是到了民國99年底 的時候，系爭土地被人標走了，陳伯勳因而與土地所有權 人纏訟好幾年，也沒有人敢承租系爭房屋，導致系爭房子 的價值大幅跌落。我方考量到陳伯勳之前繳息付款情形正 常，不想捲入陳伯勳與上訴人之間的訴訟，我就跟陳伯勳 說你再還70萬元，我方就出具清償證明讓陳伯勳去辦理抵 押權登記塗銷。後來陳柏勳也同意了就在昨天即104 年5
月4 日。陳伯勳還了70萬我方並已於昨日發給陳伯勳清償 證明。至於是否去塗銷我們尊重陳伯勳的決定。（庭呈存 摺記錄影本乙張，繕本交對造簽收）」、「（法官問：剛 才陳柏勳說70萬元不是他清償而是他太太清償？」、彭桐 平答：這我不清楚，因為昨天陳柏勳跟我說他還款了，我 去看存款簿才知道是他太太的名字。」、「（法官問：陳 柏勳這邊還你70萬元帳務就結清？）、彭桐平：我們同意 結清，因為他之前繳息的狀況還蠻正常的。」等語（見本 院10 3年度簡上字第212 號卷第181 頁、187 頁背面）， 及本院審理中陳稱：「在五月四日被告陳伯勳說他要還款 七十萬，雙方約定臺北富邦銀行金華分行辦還款事宜，到 了銀行時，被告陳伯勳說他太太一起來還款，並介紹他太 太跟我認識，我說好，被告陳伯勳就與其太太去辦還款事 情，把錢交給櫃台人員，辦好之後，我看存款人是蔡秀蓮 ，我也不知為什麼，我當時在意的是有沒有還款。」（見 本院卷一第81頁背面）可知，系爭抵押權所擔保之債權額 經被告陳伯勳與被告彭藍秀霞會算後，雙方同意以被告陳 伯勳再給付被告彭藍秀霞70萬元之方式結清，被告彭藍秀 霞並因此開具債務清償證明書（見本院103 年度簡上字第 212 號卷第194 頁）予被告陳伯勳，供其辦理塗銷系爭抵 押權登記事宜。是系爭抵押權所擔保之債權額應為70萬元 ，並已因被告陳伯勳清償而消滅，應堪認定。
4.系爭抵押權及擔保之債權是否已讓與參加人蔡秀蓮？ 按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之 限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益； 民法第297 條有關債權讓與之通知及第299 條有關對於受 讓人抗辯之援用與抵銷之主張等規定，於前條之承受權利 準用之，固為民法第312 條、第313 條所明定。然查參加 人固為系爭不動產之第二順位抵押權人，本屬民法第312 條第2 項所指之利害關係人，惟原告已就參加人之抵押權 提起確認抵押權不存在之訴（即本院101 訴字第1514號） ，經本院判決確認其抵押權不存在，然參加人不服提起上 訴（104 年度上易字第397 號，現裁定停止訴訟中）。然 然承前所述，系爭債務係由參加人代被告陳伯勳償還，當 時並無主張承受該債權之意思，足見參加人並無何「於清 償限度內承受債權人即被告就系爭債務、系爭抵押權所有 權利」之意。參諸前述彭桐平於本院發回前第二審準備程 序陳稱：「…因為昨天陳柏勳跟我說他還款了，我去看存 款簿才知道是他太太的名字。」等語（見本院103 年度簡 上字第212 號卷第187 頁背面）可知，苟本件係由參加人
蔡秀蓮為被告陳伯勳清償，則被告陳伯勳主動向被告彭藍 秀霞告知，或由參加人蔡秀蓮表明係由其清償，始與民法 第312 條規定相符。本件被告陳伯勳係向彭桐平稱其已還 款，縱係由參加人蔡秀蓮代其匯款，仍屬被告陳伯勳本於 抵押債務人地位之清償。是被告陳伯勳抗辯系爭抵押權及 擔保之債權，經參加人蔡秀蓮之利害關係人代償，應依法 承受原債權云云，要無足採。
㈢原告先位聲明請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及 塗銷系爭抵押權登記，有無理由？如原告先位聲明請求無理 由，則原告備位聲明請求變更為普通抵押權，有無理由？ 按最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動產 ，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額 限度內為擔保之特殊抵押權；如其定有存續期間，目的亦顯 在擔保存續期間內所發生之債權。次按債之關係消滅者，其 債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅，民法第307 條定 有明文。換言之，抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在 或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在。又所有人對於 妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段 亦定有明文。經查，本件系爭抵押權擔保效力所及範圍內， 被告陳伯勳已將系爭抵押權所擔保之70萬元抵押債權清償， 被告間既無現存之債權債務關係存在，且系爭抵押權登記之 權利存續期間業於106 年5 月10日屆滿，系爭抵押權所擔保 之債權已可確定為不存在，故原告請求確認系爭抵押權所擔 保之債權不存在，即無不合。綜上，如主文所示之抵押權及 所擔保之債權不存在，而原告為系爭不動產所有權人即訴外 人周國華之債權人，因周國華怠於行使權利，為保全債權， 而有確認之利益，並依民法第242 條之規定代位其債務人即 周國華依民法第179 條之規定請求被告2 人各將如主文所示 抵押權設定登記予以塗銷，應屬有據。從而，原告聲明請求 確認被告間就主文所示抵押權所擔保之債權不存在，被告彭 藍秀霞應將如主文所示之抵押權登記予以塗銷，為有理由， 應予准許。又預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由， 為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之 訴裁判之停止條件，原告先位請求既有理由，則本院就其備 位之訴即毋庸加以審酌，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經 本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述， 附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前 段。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
士林簡易庭法 官 李建忠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並應記載上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日）內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
書記官 吳俊明