臺灣南投地方法院民事判決 106年度埔訴字第1號
原 告
即反訴被告 謝張金雪
訴訟代理人 楊盤江律師
被 告
即反訴原告 林陳好子
訴訟代理人 徐曉萍律師
複 代理人 許煜婕律師
上列當事人間確認通行權存在等事件，本院於民國107 年3 月26
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告就被告所有坐落南投縣○○鎮○○○段○○○○○○○地號土地上，如附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期民國一百零七年一月十六日土地複丈成果圖所示編號D 部分，面積四平方公尺、編號A1部分，面積五百一十七平方公尺之土地，均有通行權存在。
被告應容忍原告通行上開範圍之土地，且不得在該通行範圍內為營建、設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為。原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。反訴原告先位之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹萬零參元。
反訴被告應自本判決確定得通行反訴原告所有上開通行範圍土地之日起至終止通行之日止，按年給付反訴原告新臺幣貳仟零壹元。
反訴原告其餘備位之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之五，餘由反訴原告負擔。本判決第六項得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹萬零參元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不 安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言（最高法院52 年台上字第1240號判例參照）。本件原告起訴請求確認就被 告所有坐落南投縣○○鎮○○○段000 ○000 地號土地（下 稱系爭191 之100 地號土地）上如附圖即南投縣埔里地政事 務所複丈日期民國107 年1 月16日土地複丈成果圖（下稱附
圖）所示編號D 部分，面積4 平方公尺、編號A1，面積517 平方公尺之土地有通行權存在，被告則否認原告有此範圍之 通行權存在，是原告所主張之上開通行權是否存在即屬不明 確，而原告此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除 去，依上開說明，原告提起本件確認訴訟，即有受確認判決 之法律上利益，應予准許，合先敘明。
貳、又被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起；反訴非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提 起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項、第2 項分別定 有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連 關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩 者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所 主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言；即舉凡本訴標 的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標 的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法 律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標 的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間 有牽連關係（最高法院70年度台抗字第522 號、95年度台上 字第1558號裁判意旨參照）。本件被告提起反訴先位請求反 訴被告應將反訴原告所有坐落系爭191 之100 地號土地上如 附圖所示編號D 部分，面積4 平方公尺之水泥道路、編號F 部分，面積7 平方公尺之構造物、砌石、填土、水泥涵管束 縮排洪水道清除，並將該部分土地返還反訴原告；禁止反訴 被告通行系爭191 之100 地號土地上如附圖所示編號A 、A1 、D 、F 部分之道路；備位請求反訴被告應給付反訴原告不 當得利新臺幣（下同）1,077,180 元，及自反訴狀繕本送達 翌日起，按每年71,812元計算之償金給付反訴原告，先位部 分，與本訴原告請求通行權部分，涉及原告是否仍得繼續通 行原告主張之通行範圍；備位部分，係主張如本院認原告得 通行上開範圍，反訴原告亦因原告之通行受損害而得請求給 付償金，均係本於通行權之法律關係而發生，應認具牽連關 係，而與上開規定相符，自屬合法，應予准許。參、復訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。 被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視 為同意變更或追加。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上 或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第25 5 條第1 項但書第2 款、同條第2 項、第256 條分別定有明
文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原 訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上 可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理 繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於 後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解 決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高 法院90年度台抗字第2 號裁定意旨參照）。經查：一、本件原告原起訴聲明為：「一、確認原告就被告所有坐落系 爭191 之100 地號土地，如起訴狀附圖所示A 部分（正確位 置及面積以地政機關實測為準），有通行權存在。被告應容 忍原告通行上開土地，不得在該通路為營建、設置障礙物或 為其他妨礙原告通行之行為。二、被告應將系爭191 之100 地號土地上如起訴狀附件照片所示之監視器拆除。」，嗣經 本院於106 年3 月17日履勘現場並囑託南投縣埔里地政事務 所測量及再於106 年12月7 日囑託南投縣○里地○○○○○ ○○○○○○○○路○○○○○000 ○000 地號土地之面積 後，原告於107 年3 月13日具狀變更聲明為：「一、確認就 被告所有坐落系爭191 之100 地號土地上如附圖所示編號D 部分，面積4 平方公尺、編號A1部分，面積517 平方公尺之 土地有通行權存在。被告應容忍原告通行上開土地，不得在 該通路為營建、設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為。 二、被告應將系爭191 之100 地號土地上如附圖所示編號H 部分，面積0.02平方公尺土地上所設立編號H1之監視器及編 號I 部分，面積0.01平方公尺上所設立編號H1之監視器拆除 。」（見本院卷二第435 頁），核原告上開所為變更部分， 部分係依測量結果更正其事實上之陳述，面積擴張部分則係 基於同一確認通行權之基礎事實而為主張，且被告於本院10 7 年3 月26日言詞辯論期日時對於追加並無異議，並為本案 之言詞辯論（見本院卷二第523 頁），參照上揭規定，應認 原告追加及變更聲明，與前揭規定相符，均應予准許。二、反訴原告原起訴聲明為：「一、反訴被告應將反訴原告所有 坐落系爭191 之100 地號土地上如反訴狀所附附圖一所示編 號A 部分之構造物、砌石、填土、水泥涵管束縮排洪水道清 除，並將該部分土地返還反訴原告。二、反訴被告不得為其 他妨礙反訴原告土地所有權之行為。三、反訴原告願供擔保 ，請准宣告假執行。」（見本院卷一第141 頁），嗣於106 年5 月12日具狀追加反訴之備位聲明「反訴被告應給付反訴 原告15,600元，及自反訴狀繕本送達翌日起，按每年1,040 元計算之償金給付反訴原告。」（見本院卷一第559 頁）， 嗣經本院囑託南投縣埔里地政事務所測量後，於本院107 年
3 月26日言詞辯論期日時以書狀變更先位聲明為：「一、反 訴被告應將反訴原告所有坐落系爭191 之100 地號土地上如 附圖所示編號D 部分，面積4 平方公尺之水泥道路、編號F 部分，面積7 平方公尺之構造物、砌石、填土、水泥涵管束 縮排洪水道清除，並將該部分土地返還反訴原告。二、禁止 反訴被告通行系爭191 之100 地號土地上如附圖所示編號A 、A1、D 、F 部分道路。三、反訴原告願供擔保，請准宣告 假執行。」，變更備位聲明為：「反訴被告應給付反訴原告 1,077,180 元，及自反訴狀繕本送達翌日起，按每年71,812 元計算之償金給付反訴原告。」（見本院卷二第529 頁）， 核反訴原告上開先位部分之變更，係依測量之結果而更正事 實上之陳述，備位聲明追加金額部分，則屬擴張應受判決事 項之聲明，與前揭規定並無不符，均應予准許。乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告所有坐落南投縣○○鎮○○○段000 ○000 地號土地 （下稱系爭191 之152 地號土地）為袋地，系爭191 之15 2 地號土地係原告於75年7 月間所購買，並於75年7 月23 日登記為所有權人，嗣因系爭191 之152 地號土地為袋地 ，為對外通行，原告擬再購買同段191 之221 地號土地， 被告則向原告稱其為系爭191 之100 地號土地之所有權人 ，擬在系爭191 之100 地號土地上開闢道路，原告亦可通 行，不必購買上開191 之221 地號土地，原告乃支付50,0 00元之代價作為興建道路及道路完成後通行之用，此亦為 被告之配偶即訴外人林明川所坦承，且於75年7 月間系爭 191 之152 及191 之1 地號土地之公告現值每平方公尺僅 為10元，原告所交付之上開50,000元可購買5,000 平方公 尺約1,500 坪之土地，被告始願意原告埋設箱涵、鋪設水 泥及通行，而於道路完成後原告亦已通行數十年，期間南 投縣埔里鎮公所亦數次撥經費修繕該道路，且該道路屬既 成道路，而空照圖顯示於75年5 月2 日系爭191 之100 地 號土地上並無道路，惟於75年9 月30日已有道路，足證該 道路係於75年5 月至9 月間開闢，已通行超過30年。詎近 年來，林明川在毗鄰系爭191 之100 地號土地處及其上之 既成道路設置障礙，包括以汽車擋路、架設鐵架並放置鐵 管、堆置垃圾乃至玻璃、竹子等障礙物妨礙通行，導致汽 車進出會刮傷烤漆，被告甚至懸掛紅色衣服、撒冥紙，造 成原告恐懼，雖經原告委由中間人數十次洽談，亦曾由警 員告誡其不得妨礙始自行移走，或由南投縣埔里鎮公所清
潔隊清除垃圾，然被告及林明川此後仍繼續設置鐵架妨礙 通行迄今。
（二）又系爭191 之152 地號土地之南側為駁坎，原告固有以鐵 絲網圍起，然鄰地即南投縣○○鎮○○○段000 ○000 地 號土地之所有權人亦以鐵絲網圍起，目的均在阻止山豬入 侵、破壞植物、蔬菜甚或攻擊人類，何況該2 筆土地毗鄰 處為斜坡土石地，原告亦需再經過他人所有之同段191 之 158 、191 之221 地號土地，長度達數百公尺始能抵達覆 金路，前揭土地所有權人並以鍊條圍起入口處禁止他人通 行，如通行上開路線損害遠較通行系爭191 之100 地號土 地之現有巷道為大。
（三）復被告雖將系爭191 之100 地號土地原設置之監視器基站 拆除，惟新設2 個監視器基站，且監視器之鏡頭係得隨時 轉換方向針對原告所有之系爭191 之152 地號土地及其上 房屋，而有侵害原告人格權之虞，原告自得請求被告將新 設之2 支監視器拆除。爰依通行權契約、民法第787 條、 第18條之規定，提起本件訴訟等語。
（四）並聲明：如上開變更後之聲明。
二、被告抗辯略以：
（一）系爭191 之152 及191 之100 地號土地固有相鄰，然原告 得由系爭191 之152 地號土地東方進入沿史港溪通行至覆 金路另一邊之公路，故原告所有之系爭191 之152 地號土 地非為袋地，原告竟將上開通行路線以鐵絲及圍牆封閉， 而主張袋地，故系爭191 之100 地號土地，尚非袋地必要 通行之範圍；又被告所有系爭191 之100 地號土地及同段 191 之1606、191 之1456、191 之1512地號等4 筆土地， 約於73年間，被告將其中191 之1606、191 之1456等2 筆 土地捐贈與蓮華精舍師父修行，被告慮及前揭捐贈之191 之1606、191 之1456地號土地及兩造所有之系爭191 之15 2 、191 之100 地號土地與公路無適宜之聯絡，為方便蓮 華精舍師父對外通行，被告商得同段191 之221 地號土地 所有權人之同意，與原告共同樂捐興建所有土地與覆金路 相連之聯外道路，被告出資100 萬元、原告則出資5 萬元 作為與覆金路相連之聯外道路（依被告所抗辯，此二聯外 道路並非同一條），惟原告並非支付與被告，亦非興建通 行系爭191 之100 地號土地道路之用，且縱有少數蓮華精 舍師父行走系爭191 之100 地號土地，亦僅為少數人通行 之便利，而非供公眾通行之具有公用地役關係之巷道。（二）又被告所有之系爭191 之100 地號土地位於原告所有之系 爭191 之152 地號土地下方，有高低之落差，原告為求一
己通行之便利，搭建橫跨史港溪陸橋，且以水泥涵管束縮 史港溪，並於上游乾砌石封史港溪之源頭，致通洪斷面明 顯不足，嚴重阻塞排洪，造成史港溪河道縮小及水勢湍急 ，足見原告設置之陸橋存有相當之危險，尤其原告於整坡 挖填山坡地時，未針對地表水進行坡地截排系統或處理， 致與被告相鄰土地之道路跡地，每逢下雨期間，即有逕流 集中，出現土石滑落、淹水、崩塌等情形，造成系爭191 之100 地號土地之水土有嚴重流失之情事，故原告主張袋 地通行之權利，已逾越權利本質及合法目的，使被告遭受 與權利所得利益並不相當之損失，顯失衡平，顯為權利濫 用至明。
（三）系爭191 之152 地號土地之使用分區為山坡地保育區，使 用地類別為農牧用地，原告竟於系爭191 之152 地號土地 林區內及山坡地內，擅自墾殖、占用並興建渡假別墅時， 未經被告同意即擅自通行系爭191 之100 地號土地，且未 經核准，擅自開挖整地，並橫跨史港溪興建一棟2 層樓高 之豪華休閒渡假中心，此乃原告個人之特殊用途，與民法 第787 條所定之通常使用要件及目的不符，何況原告以水 泥涵管束縮史港溪，搭跨溪河便道，嚴重阻塞排洪，造成 史港溪河道縮小及水勢湍急，林明川於102 年5 月23日為 清理淤塞之史港溪河道時跌倒造成頭部外傷併腦震盪，雖 經急診就醫縫合腦部外傷，迄今不僅留有失智之後遺症， 且因對於河岸淤塞之景象仍存記憶，不顧被告及家人之反 對，林明川早晚均巡視史港溪水流之狀況，被告家人為方 便尋找林明川之下落，便於系爭191 之100 地號土地上設 置監視器，並未侵害任何人之權利，且深獲附近鄰居好評 ，甚而鄰居亦考慮加裝監視器以共同維護社區安全，何況 系爭監視器其攝影角度係面向被告自宅與道路等公開場合 ，僅部分照到原告外牆，並未拍攝原告房屋或房間、客廳 之內部，故原告主張拆除該2 支監視器並無理由等語資為 抗辯。
（四）並聲明：原告之訴駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：
（一）系爭191 之100 地號土地屬水土保持法第19條公告之溪流 或河段之水道兩岸之特定水土保持區範圍內，而反訴被告 於系爭191 之152 地號土地興建上開休閒渡假中心，每逢 周末假期即宴請賓客，且為便利其出入使用，未經反訴原 告同意，竟於兩造私人山坡地擅自開發，嗣經南投縣政府 農業處發現反訴被告貪圖方便以水泥涵管束縮史港溪排洪
，造成史港溪斷面明顯不足，且於史港溪上、下游以砌石 方式填土後作為出入通行之捷徑，即至102 年間颱風襲臺 風強雨驟重創埔里一帶山區，反訴原告始發現事態嚴重， 因反訴被告擅自墾殖、占用造成史港溪河道縮小、水勢湍 急，使反訴原告之聯外道路於颱風來襲時中斷，且有大量 土石滑落，路面嚴重毀損，非但反訴原告家園成為孤島， 且影響反訴原告及附近蓮華精舍常住、師父等住民之安危 ，原告自得依民法第767 條之規定請求被告拆除如附圖所 示編號D 部分，面積4 平方公尺之柏油路面以及編號F 部 分，面積7 平方公尺反訴被告所設置之構造物、砌石、填 土及水泥涵管束縮排洪水道。
（二）又反訴原告並得依不當得利之法律關係請求反訴被告給付 自106 年5 月反訴請求起回溯15年相當於租金之不當得利 並按年息10% 計算，而系爭191 之100 地號土地之公告現 值為每平方公尺為520 元，面積並以編號A 部分，面積85 3 平方公尺、編號A1部分，面積517 平方公尺、編號D 部 分，面積4 平方公尺，編號F 部分，面積7 平方公尺核計 ，則原告所得請求之金額即為1, 077,180元（計算式：【 853 平方公尺＋517 ＋4 ＋7 】520 元/ 平方公尺10 % 15＝1,077,180 元），暨請求反訴被告給付自反訴狀 繕本送達翌日起，按每年71,812元計算之償金。爰依民法 第767 條、第179 條、第788 條第1 項但書等規定，提起 本件反訴等語。
（三）並聲明：如上開變更後之聲明。
二、反訴被告抗辯以：反訴被告既得通行反訴原告如附圖所示編 號D 部分之土地，則反訴原告請求拆除自屬無據。至反訴原 告請求償金之部分，因反訴被告於75年間已給付50,000元作 為通行之用，自不得再向反訴被告請求，且請求之時效為5 年等語資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請 均駁回。㈡如受不利判決，反訴被告願供擔保免為假執行。參、本院之判斷：
一、本訴部分
（一）原告主張其為系爭191 之152 地號土地之所有權人，被告 為系爭191 之100 地號土地之所有權人，而被告目前於如 附圖所示編號H 部分，面積0.02平方公尺之土地上設立編 號H1之監視器、於如附圖所示編號I 部分，面積0.01平方 公尺之土地上設立編號I1之監視器等情，業據原告提出系 爭191 之152 、191 之100 地號土地土地登記第一類謄本 及地籍圖謄本等件為證（見本院卷一第39頁至第45頁、第 89頁至第93頁），並經本院囑託南投縣埔里地政事務所測
量上開監視器之位置，且為被告所不爭執，堪信原告此部 分之主張為真實。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277 條本文定有明文。又民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。（三）經查，本件原告主張約於75年間時，曾與被告約定由原告 給付50,000元與被告，原告即得通行系爭191 之100 地號 土地上如附圖所示編號D 部分，面積4 平方公尺及編號A1 部分，面積517 平方公尺之土地，然為被告所否認，依前 揭說明，自應由原告舉證與被告間有通行權契約存在之事 實。原告固提出於105 年9 月某日訴外人竇小姐（真實姓 名年籍不詳）與林明川之錄音對話光碟及譯文為證（見本 院卷第65頁至第87頁），然觀諸該錄音譯文之內容顯示： 「竇：阿伯，你的地開成既定道路，謝先生當初補助你伍 萬元，有沒有，贊助你？林：有，我要還給他。... 警員 ：你們當初答應的事，有沒有寫契約或書面？口頭而已？ 林：沒有寫契約。竇：謝爺爺拿伍萬給他，也沒有契約， 因為大家都是鄰居。林：我是做這條馬路，她貼我的，她 要跟我要那個錢。....林：我不會弄，放在那邊，那你叫 她出來跟我講。這條路在鋪柏油路，當初我有同意，伍萬 元她貼我，不好意思，跟我要，我火大了，是妳自己給我 的，我又沒有跟妳要錢。」等語，固堪認林明川於對話中 有坦承收取50,000元之事實，然此50,000元縱係用於支付 鋪設如附圖所示編號D 部分、面積4 平方公尺之水泥道路 及編號A1部分，面積517 平方公尺之柏油路，然竇小姐所 稱之補助之意所指為何，依上述錄音對容，顯難明確認定 ，且林明川有認知功能及記憶力退化，出現行為及精神症 狀，合併情緒障礙，目前規則於佛教慈濟醫療財團法人台 中慈濟醫院神經內科門診追蹤治療等情，有該院106 年1 月24日之診斷證明書1 紙在卷可參（見本院卷一第197 頁 ），且距上開錄音日期不遠，則林明川於對話當時之認知 及意識狀態即不能排除受疾病之影響而難盡信，且竇小姐 之真實姓名年籍為何並未見原告提出任何資料，僅依憑竇 小姐與林明川之對話欲證明當初鋪設上開道路時被告業已 同意於原告給付50,000元後可通行，憑信性實有不足；何 況依上開對話，通行權契約似係存在於竇小姐所稱之謝先 生與林明川間，依債之相對性原則，原告自難執此對被告
主張兩造間存在通行權契約。
（四）又公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關 係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。 既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所 必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之 初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代 久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍 應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其 梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，有司法 院大法官會議釋字第400 號解釋理由書之意旨可參。經查 ，就自蓮花精舍至南投縣○○鎮○○路0 ○0 號住戶大門 前以迄被告所居住之南投縣○○鎮○○路0 號房屋前之柏 油道路為何人所鋪設及是否為既成道路等節，本院曾於10 6 年3 月22日函詢南投縣埔里鎮公所上開事項，經該所回 覆係該所於100 年初所鋪設等語，此有該所106 年7 月13 日埔鎮工字第1060007696號函暨所附南投縣埔里鎮公所工 程結算驗收證明書、結算明細表、施工照片、竣工圖附卷 為憑（見本院卷二第77頁至第89頁），並再經本院函詢請 南投縣政府依上開南投縣埔里鎮公所所檢附之相關資料回 覆上開路段是否為既成道路，經回覆以：依據南投縣建築 管理自治條例第17條規定為現有巷道，此有該府106 年8 月18日府工養字第1060171773號函暨所附相關圖說影本1 份在卷可憑（見本院卷二第219 頁至第229 頁），惟依上 開函文所附資料互為對照觀之，南投縣政府所附之資料所 認定之既成道路，係自蓮華精舍右下角延伸數公尺並轉彎 通過同段191 之224 地號土地中間之道路，與本件原告所 主張之通行路線，顯非同一路線，原告自難據此函文而認 原告主張之通行路線早已成既成道路而有公用地役關係存 在，且經本院於106 年3 月17日會同兩造至現場履勘所拍 攝之照片觀之（見本院卷第一第389 頁至第），系爭191 之152 、191 之100 地號土地周圍除兩造之住家外，多為 林樹，少有住家，則如附圖所示編號D 部分、面積4 平方 公尺之水泥道路及編號A1部分，面積517 平方公尺之柏油 路是否為供不特定之公眾通行所必要，仍屬有疑，參以證 人即蓮華精舍之主持張桂英於本院審理時亦證稱：史港溪 旁的聯外道路我們蓮華精舍的人有在使用，其餘有何人使 用我不清楚等語（見本院卷二第301 頁），益證上開道路 應不符合「為不特定之公眾通行」之要件，故原告主張上 開通行路線為既成道路，自不可採。
（五）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土
地所有人得通行周圍地以至公路。民法第787 條第1 項定 有明文。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之 使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕 對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦 應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2966 號判例參照）。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地 之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院87年 台上字第2247號判決意旨參照）。又海域用地以外之各種 使用地容許使用項目、許可使用細目及其附帶條件如附表 一。非都市土地使用管制規則第6 條第3 項前段定有明文 ，而附表一之五、農牧用地即規定可容許作為下列各項目 使用：一、農作使用。二、農舍（工業區、河川區除外） 。三、農作產銷設施。四、畜牧設施。五、水產養殖設施 。六、水源保護及水土保持設施。七、採取土石。八、林 業使用。九、休閒農業設施（工業區、河川區除外）。十 、公用事業設施。十一、戶外廣告物設施。十二、私設通 路。十三、再生能源相關設施。經查：
⒈本院於106 年3 月17日會同兩造至現場履勘之結果為：被 告所指原告可通行之道路前行約10公尺處僅1.5 公尺寬， 旁有水泥圍牆及土石駁坎，續行至原告界址，與同段191 之157 、191 之128 、191 之221 地號處有鐵絲網圍籬， 圍籬前有駁坎通至覆金路10號房屋處，且覆金路10號房屋 有道路可通至覆金路等情，有本院106 年3 月17日之勘驗 筆錄及現場照片在卷可憑（見本院卷一第373 頁至第421 頁），固可認系爭191 之152 地號土地並非絕對不通公路 ，惟上開路線之現況為由原告所有系爭191 之152 地號土 地之上開鐵絲網外看，雖有舊有道路，惟其兩旁石頭已經 崩壞，寬度連駁坎在內僅2.7 公尺，駁坎之石頭並不具穩 固且有崩毀，下行為石頭泥土地（約7 公尺長）可至覆金 路10號，石頭泥土地為下坡，至10號右門前為水泥地，現 場觀之並無車輛通行等情，亦可見上開勘驗筆錄及現場照 片，足見被告所抗辯之通行路線現況有安全上之疑慮，如 另開闢道路供通行，可能有無法預測之風險，對附近住戶 之居住安全亦會造成不小之影響，復觀之該通行路線之照 片，客觀上依一般人之經驗均可認無法讓車輛通行使用， 足認原告如由該通行路線通行確有通行上之困難。 ⒉又系爭191 之152 地號土地之使用分區為山坡地保育區， 使用地類別為農牧用地等情，有前揭系爭191 之152 地號 土地之土地登記第一類謄本附卷可參，而原告於本院審理 時陳稱：8 之2 號房屋（即原告之房屋）有管家住在裡面
，其與子女有時候會住，有時1 個禮拜住好幾天，有時候 2 個禮拜住1 到2 次等語（見本院卷二第526 頁），可見 原告之南投縣○○鎮○○路0 ○0 號房屋目前係供原告及 其家人不定期居住使用，佐以原告上開房屋屬領有農舍執 照之建物等情，亦有南投縣政府106 年5 月9 日府農管字 第1060098876號函1 紙在卷為憑（見本院卷二第43頁）， 自有對外通行之需求，故應認系爭191 之152 地號土地符 合與公路無適宜聯絡，致不能為通常使用之要件，而為袋 地，從而有民法第787 條規定之適用，原告自得主張袋地 通行權。至被告固質疑上開南投縣政府106 年5 月9 日之 函文真實性，然並未提出證據以推翻函文之真實性，且依 該函文，右上角處留有承辦人之電話，被告僅需撥打電話 查證即可知原告所提該函文是否為真，原告實無必要提出 虛偽之函文，是以，原告之上開房屋目前之使用應認並未 違反農牧用地限制項目之使用。
（六）又土地所有人雖有因其土地與公路無適宜之聯絡，而得主 張通行周圍地以至公路之情形，然亦應於通行必要之範圍 內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第2 項前段亦定有明文。所謂通行必要範圍內，周圍地 損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周 圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之 利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號 判決意旨參照）。復鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其 目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限 於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之（最 高法院83年度台上字第1606號判決意旨參照）。又民法第 787 條第1 項所規範之通行權，其所指之「通行必要範圍 」應兼顧安定性與發展性、客觀性與主觀性。安定性指過 去通路通行事實之延續，發展性則指未來事實上之需要而 為現狀之變更。客觀性指袋地亟需通路以之為對外聯絡， 依地表地形之位置關係，客觀上為一般人所認同之通行路 線。例如直線之路線優於曲折之路線，不需拆除地上物之 路線優先於需拆毀地上物之路線。主觀性指依袋地使用權 人之使用目的所被認定之通行路線。「對周圍地損害最少 之處所及方法」可就對地上物之影響（是否要拆除地上物 ）、對他人土地完整性之影響（是否會產生畸零地、對建 物之建築是否有影響）、通行地現在之使用類別（該通行 土地之地目為何，若屬都市計畫區，則該通行地為何用地 ）、對他人造成之損失等各項因素綜合比較。經查： ⒈被告抗辯原告所得通行之路線，因有安全上之疑慮，且難
以讓車輛通行，已如上述，且依上開現場照片亦可知，被 告抗辯之通行路線長度甚長，沿路並有坡度之升降，如原 告要開闢道路雖非不可行，然應有一定程度之不易，且所 需費用應不低，何況該路線亦需經由同段191 之158 、19 1 之221 地號土地始能接往覆金路，影響之土地所有權人 至少為2 人，且依附圖觀之，通行路線之前段部分尚有一 趨近90度之轉彎而有交通安全上之風險，而原告所主張之 上開通行路線，本即為柏油道路，已供被告及蓮華精舍師 父通行甚久，路線亦為直線，而能兼顧安定性及客觀性， 從而，應認被告抗辯之此一通行路線，尚難認屬對周遭土 地侵害最少而足供原告通行所必須之妥適方案，而應以原 告主張之通行方案為可採。
⒉被告固抗辯因原告於如附圖所示編號D 、E 、F 部分設置 構造物、砌石、填土、涵管，致通洪斷面明顯不足，故原 告如仍為一己私益主張袋地通行，將使系爭191 之100 地 號土地無法承受風雨之來襲，而有釀災之危險性等等，然 經本院函詢南投縣○○○○○○○鎮○○路0 號前至蓮華 精舍之柏油道路」是否曾發生災害而通報，經該府覆以： 「本府及公所未曾接獲相關災害情事通報。」，有該府10 6 年6 月1 日府工養字第1060100390號函1 紙在卷可憑（ 見本院卷二第35頁），另經本院函詢南投縣埔里鎮公所係 何人設置如附圖所示編號D 、E 、F 部分之構造物、砌石 、填土、涵管及是否因該部分之設置發生史港溪溢流，而 導致附近住戶發生災害，經該所覆以：本所查無相關資料 ，無法知悉係何人於何時所設置，本所亦未曾接獲相關災 害情事通報，此有該所106 年7 月13日埔鎮工字第106000 7696號函1 份在卷可參（見本院卷二第77頁），足見目前 並無任何政府機關曾接獲上開地點發生災害，或有溪流溢 流之情形，則被告此部分所辯，即難採信。被告又抗辯因 原告於上開範圍所設置之涵管斷面不足，及於涵管上方堆 砌土石私設通路，經水利技師鑑定後認該涵管極易受竹叢 或樹枝之阻塞而漫流而沖毀系爭191 之100 地號土地，並 提出系爭191 之100 地號土地排水安全鑑定報告書1 份為 證（見本院卷二第455 頁至第495 頁），然上開南投縣政 府及南投縣埔里鎮公所之回函，已均回覆未曾接獲上開設 置地點發生災害之通報，且縱認該鑑定報告書為可採，亦 僅係被告得向原告或其他設置之主管機關請求改善上開涵 管而已，與原告是否得通行如附圖所示D 部分，面積4 平 方公尺之土地應無關連，何況確認通行權之事件，原告本 得請求被告容許原告在通行範圍內鋪設道路以供通行，至
原告所鋪設之道路或其他設施是否另對被告造成損害，核 屬二事，應予辯明，故此部分亦難據為對被告有利之認定 。
（七）按人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有侵害之虞 時，得請求防止之，民法第18條第1 項定有明文。又隱私 權係以保護個人私生活及不讓他人得知或無端干預其個人 私的領域之權利，隱私權雖為民法所明文保護，且為貫徹 憲法保障基本人權所不可或缺，然隱私權之保護並非毫無 限制，必以主張隱私權之人對於該隱私有合理之期待為原 則，此由通訊保障及監察法第3 條第2 項規定：「前項所 稱之通訊，以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或 秘密之合理期待者為限。」可知。一般人對於其私生活之 領域，固有隱私之合理期待，而有不被他人得知其在該私 生活領域之範圍內所為舉動之權利，然對於非在私生活領 域範圍內所為之舉動，即難謂有隱私之合理期待，此為至 明之理。經查，依原告於107 年3 月13日之準備書（四） 狀所載，原告並不爭執目前如附圖所示編號H 部分，面積 0.02平方公尺之監視器基站上編號H1部分之監視器及編號 I 部分，面積0.01平方公尺之監視器基站上編號I1部分之 監視器鏡頭並未對準原告之住家（見本院卷二第437 頁）