最高法院民事判決 八十九年度台上字第二○一三號
上 訴 人 朴漢營造股份有限公司
法定代理人 陳聖河
上 訴 人 高弘昌營造股份有限公司
法定代理人 張玉玲
被 上訴 人 台南縣歸仁鄉公所
法定代理人 林逢春
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月二十八日台灣高
等法院台南分院第二審更審判決（八十七年度重上更㈡字第六號），提起上訴，本院
判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
理 由
本件上訴人高弘昌營造股份有限公司法定代理人已更易為張玉玲，並已聲請承受訴訟，核無不合，先予敍明。
本件被上訴人主張：上訴人朴漢營造股份有限公司（下稱朴漢公司）於民國七十五年六月二十七日，承攬伊所屬之歸仁鄉歸仁（市一）公有零售市場新建建築工程，工程款為新台幣（下同）五千七百八十七萬元，而由上訴人高弘昌營造股份有限公司（下稱高弘昌公司）及第一審共同被告王伯璋（即永裕水電工程行）為連帶保證人，約定應於簽約後五百六十個工作天完成。惟朴漢公司於開工後，工程嚴重落後遲延，且任意停工，經伊屢催趕工無效，復委任律師函催朴漢公司應於五日內繼續施工，否則另行發包，朴漢公司仍不予置理，伊乃依工程合約書第二十三條終止契約及依民法第五百零二條、第五百零三條之規定解除契約，又伊因另行發包工程而受有二千五百九十萬七千二百九十四元之損失等情，爰求為命上訴人與王伯璋連帶給付伊二千五百九十萬七千二百九十四元並加付法定遲延利息之判決（被上訴人超過上開金額本息之請求部分，業經判決其敗訴確定）。
上訴人則以：本件系爭工程未能依約迅速進行，係可歸責於被上訴人之事由所致。因被上訴人於訂立系爭承攬合約後，未將舊屋及時拆除，致遲延工期將近半年，迄至七十五年十二月二十日始能開工，是系爭工程之開工日期自應自該日起算。又系爭工程之二樓底板，上訴人原定於七十六年十二月十一日澆打混凝土，因被上訴人之水電工程給水管缺料，致延誤七日，至同年十二月十八日始復工；另上訴人原定於七十七年二月十三日要澆打三樓底板之混凝土，因被上訴人之水電工程設計錯誤，致上訴人朴漢公司被迫自七十七年二月九日起停工，致延誤二個月又四日，至同年四月十四日始復工，上開延誤之日數，自均應予扣除，而不應計入五百六十個工作天之內；又依上所述，係因被上訴人遲延違約，致上訴人因工資及材料漲價而受有損害，因而始請求被上訴人補貼，惟為被上訴人所拒，足見本件係被上訴人違約在先，是其自不得向上訴人為賠償之請求；又上訴人朴漢公司請求被上訴人給付之第七次工程款五十二萬二千九百二十元，既已於七十七年十一月十七日完成估驗，並經建築師簽核，乃被上訴人竟藉故不予核發，是上訴人自得主張同時履行抗辯，並於被上訴人給付前停工；又
被上訴人既自認於催告時，尚未逾五百六十個工作天，足見上訴人並未遲延，是被上訴人之請求顯無理由等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張，朴漢公司於七十五年六月二十七日以高弘昌公司及第一審共同被告王伯璋為連帶保證人與伊訂立工程合約，承攬歸仁鄉歸仁（市一）公有零售市場新建建築工程，工程款五千七百八十七萬元，約定於簽約後五百六十個工作天內完成等情，業據其提出工程合約書一本為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。兩造雖約定朴漢公司應於七十五年六月二十七日雙方簽訂合約書後五日內開工，惟因地上物及攤販未即時拆除及遷走，且朴漢公司另有工程未完成，被上訴人另通知朴漢公司於七十五年十二月二十日正式開工，已據證人楊立仁供證在卷且有被上訴人七十五年十二月十三日之七五所建字第○一九九八二號函可稽，上訴人抗辯系爭工程工作日應自七十五年十二月二十日起算，應屬可採。此外系爭工程之二樓底板，朴漢公司原定於七十六年十二月十一日澆打混凝土，因水電工程給水管缺料，致延誤七日，至同年十二月十八日始復工；又朴漢公司原定於七十七年二月十三日澆打三樓底板之混凝土，因水電工程設計錯誤，朴漢公司因而於七十七年二月九日起停工，延誤二個月又四日，至同年四月十四日始復工及上開延誤之日數，均已予以扣除，均未計入五百六十個工作天之內等情，亦據證人即監造之建築師楊立仁證述明確，且有被上訴人所出具之函文及朴漢公司之陳情書附卷可稽。系爭工程於扣除雨天及上開延誤之日數後，應於七十八年四月二十五日完工為上訴人所不爭執，且有證人楊立仁之證言及其製作之工作日記錄表四紙在卷可稽。承攬人完成之工作，依工作之性質有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人不得於定作人未為給付報酬遽行拒絕交付完成物。依兩造所簽訂之工程合約書第四條第七款規定，尾款俟工程完成驗收合格後一次付清，至於其餘第一至六款付款均分別約明僅付完成部分百分之九十之工程款，均無同時交付部分工作物之約定，足徵系爭工程並非分部給付，且證人楊立仁亦供證三樓地板結構完成，是領該期工程裡的工程款百分之九十，而不是總工程款之百分之九十，朴漢公司七十七年十一月請求之五十二萬二千六百九十元，係超過部分而非三樓地板結構部分（此部分已領），朴漢公司是因工程超過進度想先領，但被上訴人只驗估到第四期故未給錢，朴漢公司就停工了等語，上開五十二萬二千六百九十元既不符合系爭合約書第四條所規定被上訴人應給付之款項，被上訴人依約本無先行給付朴漢公司之義務，朴漢公司自不得因被上訴人拒絕該工程款之給付，即主張其停工係同時履行抗辯之行使或依工程合約書第二十四條第一款終止合約或依合約第十五條規定而延長工期，上訴人此部分之抗辯均無可取。朴漢公司因被上訴人拒絕給付上開五十二萬二千六百九十元款項之後即停工等情，已據證人楊立仁證述明確。被上訴人因朴漢公司任意停工，乃委託王成彬律師於七十七年十二月十七日以南民字第七一二五號函，催告上訴人及王伯璋等人於五日內繼續施工，否則另行發包，上訴人等已於七十七年十二月十九日收受該催告函，惟未予置理，有上開催告函及郵局送達回執等附卷可稽，且為上訴人所不爭執。按兩造所簽訂之工程合約第二十三條第一項第二款規定：乙方即朴漢公司任意停止工作，甲方即被上訴人得終止合約，乙方並應賠償甲方所受之損害。查被上訴人於催告上訴人施工無效後依上開約定於七十八年六月六日
以書狀向朴漢公司為終止契約之意思表示，有準備書狀可按，該準備書狀業於同日由上訴人之訴訟代理人林崑地收受在案，被上訴人主張兩造間之工程合約已合法終止，堪予採信。被上訴人與朴漢公司終止工程合約後，另與訴外人統建營造有限公司（下稱統建公司）就系爭工程未完成部分，於七十八年八月五日另行訂立承攬合約，約定工程價款五千五百五十萬元，統建公司應於訂約後五日內開工，並於二百三十一個工作天內完成等情，業據被上訴人提出承攬合約書一本為證，並經證人即統建公司負責人吳水草證述在卷，堪信為真實。系爭工程朴漢公司已完成部分之工程價額為二千八百二十七萬七千二百九十四元，未完成部分之工程價額為二千九百五十九萬二千七百零六元，復經兩造同意之台灣省建築師公會鑑定屬實，有該公會之鑑定報告書及營繕工程結算明細表等在卷可稽，故被上訴人主張其因另行發包所受之損害為二千五百九十萬七千二百九十四元，依約請求上訴人與第一審共同被告王伯璋等連帶賠償，自屬有據。朴漢公司雖抗辯其未領取之工程僅為二千九百二十四萬四千六百九十九元五角五分，與上開鑑定未完成之工程價額二千九百五十九萬二千七百零六元不符云云。惟朴漢公司已領取之工程款依工程合約第四條所載，係依每階段完成付百分之九十之方式計算，並非支付已完成部分之全部工程款，是所領取之款項與實際完成工程之價額並非一致，自不能以另行發包之工程價款減去未領之工程款後所得之金額為被上訴人另行發包所受之損失。上訴人此部分之抗辯，尚無可採。次查被上訴人所簽訂之承攬契約之工程範圍包括朴漢公司未完成之工程及朴漢公司停工後銜接工程須另行補強或重做（如鷹架重搭等）及額外必須增加部分（如雜物清除及地下室積水清除等），其他關於施工項目及施工材料、品質與被上訴人與朴漢公司所簽訂者均相同等情，亦據監造之建築師楊立仁供證在卷。雖依朴漢公司未完成部分之工程價款僅為二千九百五十九萬二千七百零六元，但另行發包之工程總價則為五千五百五十萬元，計高出二千五百九十萬七千二百九十四元。核係朴漢公司於七十五年六月間因工程競標而削價以五千七百八十七萬元得標，當時經建築師估算送至縣政府審核所預估之價格則為七千九百十八萬七千八百五十元，朴漢公司得標之金額顯與當時之合理價格已差距甚大。嗣於七十七年十一月停工，因後續工程部分，恰遇七十八年八月間物價上漲、工人缺乏、工程大漲等因素，致工程發包價格推升等情為兩造所不爭執，從而上開未完成之工程於七十八年八月間重新發包時其設計預算為五千五百五十二萬四千元，預估底價相同，經核定之底價為五千五百五十二萬元，統建公司亦以五千五百五十萬元得標，其承包金額為正常單價，且接近物價指數之比率等情，亦經台灣省建築師公會鑑定屬實，有該公會八十一年二月二十九日台建師鑑字第二七○號鑑定報告書可按。上訴人抗辯被上訴人與統建公司所簽訂之承攬契約工程款高達五千五百五十萬元，係超額承包云云，應不足採。次查被上訴人確已向統建公司給付全部工程款，已據被上訴人提出支出傳票及歸仁鄉公所費用動支請示單共六十紙為證，且為上訴人所不爭執，從而被上訴人依約請求上訴人與王伯璋連帶賠償因上訴人朴漢公司違約致其另行發包所增加之支出損失二千五百九十萬七千二百九十四元並加付自七十八年七月一日起至清償日止之法定遲延利息，依法有據應予准許云云，為其心證所由得，復說明上訴人其他抗辯之取捨意見與中華企業技術鑑定委員會所為之鑑定價格偏低及不足採之理由，爰就上開本息部分維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨仍執陳詞爭論其未違約停工，並就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職
權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，尚難認有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三十一 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 吳 正 一
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 高 孟 焄
法官 許 朝 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十二 日
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網