高雄高等行政法院判決
107年度簡上字第13號
上 訴 人 高雄市政府環境保護局
代 表 人 蔡孟裕
被 上 訴人 林靜岐即靜岐商行
訴訟代理人 林易玫 律師
上列當事人間空氣污染防制法事件，上訴人對於中華民國106年1
1月28日臺灣橋頭地方法院106年度簡字第26號行政訴訟判決，提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人於高雄市○○區○村街000號建物（下稱系爭 地點）製作煙燻鴨製品，從事餐飲業，經民眾陳情其於鴨製 品煙燻作業時產生煙燻異味污染，上訴人乃派員於民國105 年8月2日12時20分許前往現場稽查，於系爭地點前（判定位 置：鳳山區漁村街上；風向：西風），發現有明顯煙燻惡臭 逸散，被上訴人雖設置靜電油煙處理機，惟於從事鴨製品煙 燻作業時未啟用，致產生明顯煙燻惡臭散布於周界空氣中， 造成空氣污染，爰於105年8月15日以高市環局稽字第105385 67600號函予以舉發，並給予陳述意見之機會，惟被上訴人 未提出意見陳述。案經上訴人審酌調查事實及證據結果，核 認被上訴人違反空氣污染防制法（下稱空污法）第31條第1 項第5款規定之事實明確，乃依同法第60條、公私場所違反 空氣污染防制法應處罰鍰額度裁罰準則第3條及環境教育法 第23條第2款等規定，於105年9月21日以高市環局空處字第 00-000-000000號裁處書，裁處被上訴人罰鍰新臺幣（下同 ）10萬元及環境講習2小時，並限期於105年10月13日前完成 改善之行政處分（下稱原處分）。被上訴人不服，提起訴願 ，經遭訴願決定駁回，其提起行政訴訟，經原審法院以106 年度簡字第26號行政訴訟判決（下稱原判決）訴願決定及原 處分均撤銷，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張︰
（一）依空污法第60條第1項規定，區別受處分對象之立法意旨 ，乃在衡酌工商廠、場如有排放空氣污染物，其對環境所 造成之危害程度通常較非工商廠、場重，故課予工商廠、 場額度較高之行政罰鍰，以達規範目的，寓有依行政罰法 第18條第1項規定，裁處罰鍰應審酌違反行政法上義務行 為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之
利益，並得考量受處罰者資力等情之意旨。依行政院環境 保護署（下稱環保署）95年5月2日環署空字第0950031557 號、99年6月9日環署空字第0000000000C號函（下稱99年6 月9日函），非以攤位營業方式從事餐飲業，且每月銷售 額達營業稅起徵點8萬元者，始為空污法第60條第1項後段 所定之工商廠、場；如以固定或流動攤位從事餐飲業者， 則非屬工商廠、場應處罰鍰額度之管制對象。
（二）被上訴人係在高雄市鳳山區五甲五福國小側門之仁仁幼兒 園旁，擺販售煙燻鴨肉製品之攤商，營業場所非固定店面 ，平日中午時段先於系爭地點事先調製並煙燻完成後，下 午始送至上開地點零售。因遭國稅局人員稽查並要求申請 商號登記，被上訴人不諳法律，將住處所即系爭地點作為 寄送稅單之通訊地址。被上訴人既為攤販，依上開環保署 函釋，顯非空污法第60條第1項所指之工商廠、場。系爭 地點為被上訴人私人住處，並非被上訴人申請商業登記之 營業處所，亦無申請工廠登記，僅能認定為一般住宅而予 以科罰。訴願決定逕自將有營業登記認定為工商廠、場， 應有違誤。被上訴人縱違反空污法第31條規定，則應依同 法第60條第1項前段之規定裁罰，而非同項後段。（三）被上訴人已安裝靜電油煙處理機，被上訴人於稽查時係在 系爭地點清洗欲煙燻之生肉，稽查人員稱其快沒工作、幫 忙開張最低罰單就好，被上訴人為避免得罪公務員受刁難 而勉為同意。當日被上訴人在清洗及切生肉，並無異味飄 散，故尚未開啟靜電油煙處理機，稽查人員亦表示有惡臭 、異味飄散，該稽查人員事後則不斷向被上訴人致歉，願 意分擔罰鍰。上訴人公害案件稽查紀錄工作單固記載「◎ 污染源：煙燻異味」，惟證人盧應成、蔡正榮均證述被上 訴人未在場煙燻滷味，證人蔡振榮亦證述當時油煙味還大 於煙燻味道。本件係因被上訴人遭陳情，始由稽查人員到 場稽查，惟並無其他可資佐證相關鑑識單位，依異味污染 物官能測定法即三點比較式嗅袋法檢測以判斷異味污染物 量測之報告書，亦未依照空氣污染防制專責單位或人員設 置及管理辦法規定，提出其經中央主管機關訓練合格，並 取得合格證書之稽核人員證明，其稽核標準為何殊值懷疑 。被上訴人於稽查當時尚未製作煙燻，怎可能有「明顯煙 燻惡臭飄散於周界空氣中」等情。並聲明求為判決撤銷訴 願決定及原處分。
三、上訴人則以：
（一）被上訴人於系爭地點從事鴨製品煙燻作業，有商業登記（ 營業人統一編號：00000000），且每月銷售額已達營業稅
起徵點，有105年9月1日公示資料查詢服務－財政部稅務 入口網、財政部高雄國稅局鳳山分局105年9月6日財高國 稅鳳銷字第1052248072號函影本附卷可參。足認被上訴人 為非以固定或流動攤位從事餐飲業，且每月銷售額已達營 業稅起徵點，並依商業登記法申請登記者，不屬環保署99 年6月9日函釋所稱小規模餐飲業。再依環保署106年7月24 日環署空字第1060053735號函（下稱環保署106年7月24日 函）：「二、查本署99年6月9日環署空字第0000000000C 號解釋令內容……。小規模營業場所倘從事營利、工商活 動行為或須經目的事業主管機關核准始得設立之公私場所 ，仍應以工商廠、場認定。」足認被上訴人應屬工商廠、 場。被上訴人主張住家非屬空污法第60條第1項所規定之 工商廠、場，顯為規避較重罰責之嫌，實不足取。（二）被上訴人對上訴人曾命其改善系爭地點之空氣防制設備， 及於稽查人員稽查時，其油煙靜電處理機並未開啟之事實 ，並不爭執，惟主張其清洗食材並未作業故未開啟空氣污 染防制設備，並否認周界外有油煙惡臭異味等情事。然空 污法第31條第1項第5款及第60條第1項規定，乃為防制空 氣污染，維護國民健康及生活環境所訂定，凡餐飲業從事 烹飪致發生散布油煙或惡臭之情形者，即符合上開處罰要 件。空污法第31條第5款之行為管制，係直接由檢查人員 依官能檢查之方式，以嗅覺進行氣味之判定，直接判定公 私場所是否構成空氣污染行為，尚毋須予以量測定量方式 判定，此為同法施行細則第33條第1項第2款第2目所揭明 。再按空氣污染行為管制執行準則第3條規定之執行空氣 污染行為管制之判定位置，該規定所指廠房依工廠管理輔 導法施行細則規定，係指供從事物品製造、加工作業使用 之建築物，而周界依固定污染源空氣污染物排放標準規定 ，係指公私場所所使用或管理之界線。主管機關執行未經 排放管道排放空氣污染物之空氣污染行為管制之判定位置 ，針對公私場所污染源設有廠房者，應於廠房外執行空氣 污染行為判定；針對公私場所污染源無設置廠房者，應於 周界或周界外執行空氣污染行為判定，且適用上應以稽查 人員之官能（目視、目測及嗅覺）能夠明確判定污染物係 由受稽查污染源所逸散，並不受鄰近污染源影響為原則。 且依據空氣污染行為管制執行準則第4條第2款及第9條規 定，主管機關判定惡臭污染行為時，應繪製或記錄判定臭 味發生源之相關位置，並描述現場聞到之氣味；且主管機 關執行上開空污法第31條第1項第5款之行為管制時，除確 認污染源有散布油煙或產生惡臭之行為外，並應確認其符
合下列情形之一：1、未裝置油煙或惡臭收集及處理設備 。2、雖裝置收集及處理設備，但油煙或惡臭未被完全有 效收集及處理。
（三）本件上訴人於事實概要欄所載時間、地點實施稽查，並製 作公害案件稽查記錄工作單載明略以：「稽查情形概述： 稽查時於周界外（漁村街158號前）發現明顯煙燻惡臭情 事……雖設有油煙靜電處理機，惟稽查時未開啟致產生明 顯惡臭味散佈周界空氣中造成污染……。」等語，並記錄 當時風向及繪製採樣位置簡略圖，業已記錄判定臭味發生 源之相關位置，描述現場目視情形及聞到之氣味，符合前 揭執行準則之規定，有公害案件稽查記錄工作單附原處分 卷可稽，並經被上訴人簽名確認在案，當場亦未聲明異議 。稽查人員於言詞辯論時已說明，稽查當時被上訴人確實 有滷煮之作業。據此，稽查人員係依前揭執行準則規定， 於上開時間在系爭地點周界外查察，以「油煙惡臭」據以 描述現場聞到之氣味，並判定該氣味足以引起厭惡或其他 不良情緒反應之氣味，並繪製及記錄判定臭味發生源之相 關位置並做成稽查紀錄，且有稽查照片可稽。上訴人依行 政程序法第36條、第43條規定，斟酌全部陳述與調查事實 及證據之結果，認以被上訴人為對象，違反空污法第31條 第1項第3款規定，予以舉發，續以同法第60條第1項裁處 ，於法並無不合。被上訴人主張並未發出惡臭，顯與事實 不符，諉不足採。至被上訴人其他之主張，並無提出相關 實證以實其說，亦無礙上訴人違規事實之認定及裁處之作 成等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回被上訴人之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：（一）本件被上訴人係從事餐飲業，有被上訴人之營業登記資料 在卷可查，且為兩造所不爭執，此部分事實自應採為裁判 之基礎。本件上訴人於接獲民眾舉報陳情後，派員於105 年8月2日12時20分許至系爭地點稽查，並於系爭地點周界 外（判定位置：鳳山區漁村街上；風向：西風），發現有 明顯煙燻惡臭情事，且現場雖設有油煙靜電處理機，惟於 稽查時並未開啟，以致產生明顯惡臭味散布周界空氣中造 成污染，稽查人員並於現場作成稽查紀錄，由被上訴人確 認後簽名等情，此有公害案件稽查記錄工作單、蒐證照片 2幀、舉發違規函等件在卷可憑。且稽查人員盧應成、蔡 振榮到庭證稱被上訴人於稽查時未開啟已設置之設置靜電 油煙排煙，當時被上訴人雖僅從事食物滷製而未煙燻，然 於系爭地點周界仍有聞到煙燻、油煙味道等語綦詳，堪認 被上訴人確實有「從事烹飪，致散布油煙或惡臭」之行為
。從而，被上訴人從事餐飲業，在空氣污染防制區內烹飪 ，致散布油煙或惡臭，其違規事實明確，上訴人認其違反 空污法第31條第1項第5款規定，於法尚無違誤。（二）被上訴人雖主張上訴人未依據異味污染物官能測定法－三 點比較式嗅袋法檢測判斷，其稽核標準殊值懷疑云云，惟 原處分係經上訴人依據空氣污染行為管制執行準則第2條 、第3條、第4條、第5條及第9條之規定，於系爭地點周界 外下風處查察，以煙燻味據以描述現場聞到之氣味，並依 官能檢查方法，以嗅覺進行氣味之判定，判定該氣味足以 引起厭惡或其他不良情緒反應之氣味，且上訴人所屬稽查 人員於稽查現場，並繪製及記錄判定臭味發生源之相關位 置，且做成稽查紀錄等情，認定原處分之稽查程序符合前 揭空污法施行細則等法令規定，洵無不合。又被上訴人主 張其當時正在清洗生肉，尚未開始製作煙燻製品，不可能 有煙燻味道云云，且證人蔡振榮亦到庭證稱被上訴人現場 雖未做煙燻工作等語，但違反空污法第31條第1項第5款規 定之行為，並不以稽查時行為人正在從事烹飪行為為限， 如有足夠之客觀事實可認定行為人之烹飪行為有散布油煙 或惡臭，即足該當該條款之構成要件。且本件被上訴人之 違規事實，係經民眾多次陳情檢舉，且上訴人亦曾多次現 場稽查，此有環保署公害陳情系統-案件清單在卷可資參 憑，且於稽查當時，被上訴人雖未進行煙燻作業，但仍在 滷煮產品，此為兩造所不爭執，是以被上訴人顯然長期在 系爭地點進行煙燻、煮製作業，而稽查時被上訴人除在清 洗生肉外，亦在滷煮產品，其顯然已開始進行烹飪，並非 單純僅在清洗生肉而已，稽查人員雖未發現被上訴人正在 進行煙燻作業，但於現場確實有聞到有煙燻味，客觀上足 認被上訴人曾有進行煙燻作業完成，是被上訴人進行之烹 飪行為確有散布油煙或惡臭之事實，被上訴人上開主張， 自無足採。另被上訴人雖主張稽查人員向其表示說：「我 快沒有工作，妳可不可以幫幫我，我給妳開張最低的罰單 ，5000元就好」，被上訴人為避免得罪公務員受刁難而勉 為同意云云，惟上開2位證人到庭後均否認上情，且被上 訴人復未能提出足供調查之證據以實其說，尚難僅憑被上 訴人之片面主張，遽為對其有利之認定。
（三）按空污法第60條第1項規定區別受處分對象為工商廠、場 與非工商廠、場之立法意旨，乃在衡酌前者如有排放空氣 污染物，其對環境所造成之危害程度通常較後者為重，故 立法者對於違反該條款之工商廠、場課予額度較高之行政 罰鍰，以達規範目的，此節寓有依行政罰法第18條第1項
規定，裁處罰鍰應審酌違反行政法上義務行為應受責難程 度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考 量受處罰者資力等情之意旨。另「核釋小規模餐飲業違反 空氣污染防制法規定，適用非屬工商廠場應處罰鍰額度之 管制對象如下：一、以固定或流動攤位從事餐飲業者。二 、非以攤位營業方式從事餐飲業，每月銷售額未達營業稅 起徵點，免依商業登記法申請登記者。」為環保署99年6 月9日函釋在案，乃環保署本於主管機關權責，為執行空 氣污染防制法之細節性、技術性事項所為解釋，合乎空污 法之立法意旨，亦未逾越母法之限度，自得予以援用。準 此，小規模餐飲業是否適用「工商廠場」之罰鍰額度，首 先應先區分是否以攤位從事餐飲業，如為攤商即非屬空污 法第60條第1項所定之工商廠、場；如非以攤位從事餐飲 業者，尚則須視其每月銷售額是否已達營業稅起徵點，如 已達營業稅起徵點，即屬工商廠、場，反之，即非屬工商 廠、場。換言之，依上開環保署99年6月9日函釋之見解， 小規模餐業僅有「非以攤位從事餐飲業者，且每月銷售額 已達營業稅起徵點」者，始屬空污法第60條第1項所規定 之工商廠、場，先予敘明。
（四）查被上訴人主張其係在高雄市鳳山區五甲五福國國小側門 之仁仁幼兒園旁，擺販售煙燻鴨肉製品之攤商，平日中午 時段先於系爭地點事先調製並煙燻完成後，下午始送至上 開攤位處所零售等語，有被上訴人提出之攤位照片在卷可 佐，且經原審以「五福國小」「五甲市場」「煙燻」等關 鍵字於網路上蒐尋，亦可發現許多部落客之網頁資料，介 紹被上訴人所販售煙燻鴨肉製品，此亦有網頁資料附卷可 查，復觀之上訴人稽查時之蒐證照片2幀，於稽查現場僅 見被上訴人清洗、烹調燻鴨肉製品之器具，並未見被上訴 人於系爭地點有何販售煙燻鴨肉製品之事實，堪認被上訴 人主張其係以攤位從事餐飲業一節為真。雖本件上訴人以 被上訴人之營業登記資料上登載營業項目為麵店、小吃店 ，營業登記地址為系爭地點，即認被上訴人係「非以攤位 營業方式從事餐飲業」者，惟上訴人逕以被上訴人之商業 登記資料認定本件事實，顯有錯誤。蓋行為人究竟所營之 營業項目為何，以及是否以攤位方式從事餐飲業，應以實 際營業狀況調查認定之，並非逕以營業登記所載之資料為 準。況依上訴人蒐證照片2幀，稽查現場亦未見被上訴人 於系爭地點經營麵店、小吃店之事實，是上訴人未實際查 核被上訴人是否為攤商，逕以營業登記資料認定被上訴人 係「非以攤位營業方式從事餐飲業」者，其認定事實顯有
錯誤，洵不足取。上訴人原處分以被上訴人為「工商廠、 場」，而裁處罰鍰10萬元，顯有違誤，訴願決定未予糾正 ，亦有未合，被上訴人訴請撤銷，為有理由，應予准許。五、上訴人上訴意旨略以︰
（一）環保署106年7月24日函釋：「一、空氣污染防制法（以下 簡稱本法）中所稱之公私場所，包括工商廠、場及非工商 廠、場，工商廠、場係指從事營利、工商活動行為或須經 目的事業主管機關核准始得設立之公私場所，如公司、工 廠（場）及商業場所等……。二、查本署99年6月9日環署 空字第0000000000C號解釋令內容：『核釋小規模餐飲業 違反空氣污染防制法規定，適用非屬工商廠場應處罰鍰額 度之管制對象如下：1.以固定或流動攤位從事餐飲業者。 2.非以攤位營業方式從事餐飲業，每月銷售額未達營業稅 起徵點，免依商業登記法申請登記者。』……」次按主管 機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示， 以供其下級機關及上訴人行使職權時之依據。另法官於審 判時應就具體案情，依其獨立確信之判斷，認定事實，適 用法律，不受行政機關函釋之拘束，為司法院釋字第137 號、第216號、第407號等號解釋闡明在案。原判決對被上 訴人是否符合工商廠、場之定義，既然採以環保署99年6 月9日函釋認定，自應忠於該函釋以及其解釋之法律原意 與目的。
（二）被上訴人於系爭地址從事鴨製品煙燻製作，且領有商業登 記（營業人統一編號：00000000），原判決亦認被上訴人 確實有「從事烹飪，致散布油煙或惡臭」之行為，被上訴 人核認其有違反空污法第31條第1項第5款規定，於法雖無 違誤。是以，被上訴人違規事實明確，並無爭議。復以環 保署對於空污法第31條第1項第5款所指「餐飲業」固然未 曾以函釋明確定義之，惟參酌行政院主計總處行業名稱及 定義：「餐飲業：從事調理餐食或飲料供立即食用或飲用 之行業。」環保署訂定「餐飲業油煙空氣污染物管制規範 及排放標準（草案）」第2條第1款規定：「本標準專有名 詞及符號定義如下：（一）餐飲業：以烘，烤、煎、炒、 油炸等烹飪方法處理食材之事業場所。」可知所謂餐飲業 ，容指以烹飪方式從事處理食材之場所。此觀諸空污法第 31條第1項第5款「餐飲業從事烹飪，致散布油煙或惡臭」 之文義，亦可推知。本件被上訴人於系爭地址（非攤販形 式）將鴨製品煙燻調理製作完成後，另於他處以攤位販賣 或以批售方式供他人販賣之過程，其生產與銷售之地點固 然不同，惟就整體觀之，被上訴人容屬從事營利之餐飲業
，堪可認定。
（三）承上所述並參照環保署106年7月24日（上訴人誤載為99年 6月9日）函釋：「二、……小規模營業場所倘從事營利、 工商活動行為或須經目的事業主管機關核准始得設立之公 私場所，仍應以工商廠、場認定。」可知被上訴人於系爭 地點將鴨製品煙燻調理製作，業已符合烹飪處理食材之要 件，至於被上訴人於他處以攤位販賣或以批售方式供他人 販賣，固符合「固定或流動攤位」之要件，惟該攤位僅係 其銷售烹飪食材之場所，系爭地點為具備煙燻鴨肉製品設 備之建物，容非攤位之形式。且被上訴人於該場所請領有 商業登記，其每月銷售額亦已達營業稅起徵點，有財政部 高雄國稅局鳳山分局105年9月6日財高國稅鳳銷字第10522 48072號函可稽，被上訴人於系爭地址從事煙燻鴨肉製品 之行為，應認定為「非攤位形式從事餐飲業並以之營利的 行為」，非環保署核釋適用非屬工商廠、場應處罰鍰額度 之管制對象。上訴人對於被上訴人於系爭地址烹飪食材致 生油煙惡臭造成空氣污染之行為，以「工商廠、場」定其 罰鍰額度者，於法並無違誤。蓋針對工商廠、場與非工商 廠場，係考量違規者經濟上之資力不同，施以不同處罰金 額，以督促其履行行政法義務，俾達落實污染改善之目的 ，而小規模營業場所具實際營利及工商活動，相較於非工 商廠、場，具有較高之經濟資力，違法時處自應以處以較 高罰鍰額度。然原判決所執見解，不啻容由行為人以攤販 銷售之形式外觀，規避非攤販形式從事烹飪，致生污染之 違規行為，其有營利之事實，卻得規避工商廠、場之罰鍰 額度，究非法律之所平，亦非立法之原意。詎原判決一方 面肯認環保署之函釋並採為判決之基礎，一方面又限縮解 釋曲解原意及立法目的，容有判決不備理由甚或矛盾之處 。
六、本院經核原判決撤銷原處分及訴願決定，尚無違誤，茲就上 訴意旨再予論述如下：
（一）按「在各級防制區及總量管制區內，不得有下列行為：… …五、餐飲業從事烹飪，致散布油煙或惡臭。」「違反第 31條第1項各款情形之一者，處新臺幣5千元以上10萬元以 下罰鍰；其違反者為工商廠、場，處新臺幣10萬元以上10 0萬元以下罰鍰。」空污法第31條第1項第5款、第60條第1 項定有明文。空污法第60條第1項前、後段，將公私場所 區分為工商廠、場及非工商廠、場，雖未就「工商廠、場 」概念予以定義，然參照該法之立法文獻（即行政院63年 12月10日函送立法院之「空氣污染防制法草案總說明」，
嗣後立法院審議及總統公告而成正式之法令）所載，空污 法係為防制都市化、工業化所造成排放塵煙、廢氣，污染 空氣日益嚴重之情形所制定，是以，空污法所謂「工商廠 、場」當指從事營利、工商活動行動之公私場所，如公司 、工廠、場及商業場所等。且立法者衡酌公私場所之規模 ，認為工商廠、場與非工商廠、場之規模不同，如有排放 空氣污染物，對環境所生危害程度亦有高低，故對規模較 大之工商廠、場裁處較高額度之罰鍰，對規模較小之非工 商廠、場，則相對裁處較低額度之罰鍰。至環保署99年6 月9日函釋規定：「核釋小規模餐飲業違反空氣污染防制 法規定，適用非屬工商廠場應處罰鍰額度之管制對象如下 ：一、以固定或流動攤位從事餐飲業者。二、非以攤位營 業方式從事餐飲業，每月銷售額未達營業稅起徵點，免依 商業登記法申請登記者。」針對小規模餐飲業係先區分「 是否以攤位從事餐飲業」，如為攤商即非屬工商廠、場； 如非為攤商即「非以攤位從事餐飲業者」，再判定其每月 銷售額是否已達營業稅起徵點，如每月銷售額未達營業稅 起徵點，仍非屬工商廠、場，亦即只要屬於上開兩類小規 模餐飲業者其中一類，即應適用非屬工商廠、場之罰鍰額 度。該函釋審酌上開兩類小規模餐飲業者之活動類型，認 其排放空氣污染之規模，對環境所生之危害程度，應與工 商廠、場不相當，故非屬工商廠、場之見解，與空污法第 60條第1項規定意旨相符，原判決據此予以援用，核無違 誤。
（二）經查，本件被上訴人係於平日中午時段，在系爭地點事先 完成煙燻鴨肉製品之調製，下午始送至高雄市鳳山區五甲 五福國國小側門之仁仁幼兒園旁，擺放攤位予以販賣，並 未在系爭地點販售等情，乃原審斟酌全辯論意旨及調查證 據結果所確認之事實，足見系爭地點僅係被上訴人之加工 廚房，被上訴人僅於系爭地點烹調食品，提供其個人攤位 販售，並未在系爭地點販售或大量調製另供他人批售。故 被上訴人於系爭地點烹調其攤位販售之煙燻鴨肉製品，如 有散布油煙或惡臭等空氣污染行為，實與在其攤位烹飪食 物所生之危害程度相當，等同攤販之排放規模，應屬環保 署99年6月9日函釋所指「以固定或流動攤位從事餐飲業者 」之小規模餐飲業者，而應涵攝為「非工商廠、場」。上 訴意旨主張被上訴人於系爭地點調製食材容有非攤販之形 式，其於他處以攤位販賣或批售他人，該攤位僅係銷售場 所云云，尚不可採。上訴人復爭執被上訴人於系爭地點領 有商業登記，每月銷售額達營業稅起徵點一節。然查，被
上訴人並未在系爭地點販售，而無經營被上訴人營業登記 之「麵店、小吃店」事實，是與營業登記乙節並無關涉。 原判決業已敘明其不採營業登記資料之理由，即該營業登 記資料內容與被上訴人實際營業方式不符，不足據以為被 上訴人非以攤販方式從事餐飲業之認定，核與論理法則、 經驗法則無違，並無不妥。被上訴人營業方式符合環保署 99年6月9日函釋第1類之「以固定或流動攤位從事餐飲業 者」，是原判決依其所確認之事實，就被上訴人營業方式 涵攝為攤商，非屬空污法上之工商廠、場，而應適用非工 商廠、場之法定裁罰額度，認事用法，應無違誤。（三）又環保署106年7月24日函釋說明欄載明：「二、查本署99 年6月9日環署空字第0000000000C號解釋令內容……主要 說明『小規模餐飲業』適用非屬工商廠、場應處罰鍰額度 之管制對象，與貴局本次來文所詢小規模營業場所之管制 對象不同。無法直接援引辦理。『小規模營業場所』倘從 事營利、工商活動行為或須經目的事業主管機關核准始得 設立之公私場所，仍應以工商廠、場認定。」（本院卷第 53頁）該函係指小規模營業人於其營業場所從事營利、工 商活動行為而言，該小規模營業場所仍應認定為工商廠、 場。惟本件承前所述，系爭地點僅係被上訴人之加工廚房 ，被上訴人並未在系爭地點從事營利或工商活動行為，與 上開函釋所指情形並不相同，尚難採為有利上訴人之論據 。上訴人執環保署106年7月24日函釋，主張原判決曲解環 保署99年6月9日函釋之原意及目的，有判決不備理由或理 由矛盾之違誤云云，要無足取。
（四）綜上所述，上訴人之主張並無足採。原判決將訴願決定及 原處分均撤銷，於法並無不合。上訴論旨，仍執前詞，指 摘原判決違背法令，求予廢棄，並請求駁回被上訴人在第 一審之訴，為無理由，應予駁回。上訴人應依原審法院之 法律意見，另為適法之處分，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第 3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 3 月 20 日 高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 李 協 明
法官 林 彥 君
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
書記官 凃 明 鵑