最高法院民事判決 八十九年度台上字第一九八三號
上 訴 人 戌 ○ ○
送
被 上訴 人 己 ○ ○
丙 ○ ○原
甲 ○ ○
丁 ○ ○原
乙 ○ ○
右二人共同
法定代理人 劉 瓊 茹
被 上訴 人 申 ○ ○
未 ○ ○
巳 ○ ○
卯○○○
午 ○ ○
酉 ○ ○
寅 ○ ○
庚 ○ ○
子 ○ ○
辛 ○ ○
辰 ○ ○
壬 ○ ○
癸 ○ ○
戊 ○ ○
右一人法定
代 理 人 劉 麗 春
被 上訴 人 丑 ○ ○
宇 ○ ○
天 ○ ○
亥 ○ ○
地 ○ ○
右當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月二
日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十六年度重上字第一三七號），提起上訴，
本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：坐落彰化縣彰化市○○○段過溝子小段五七及五七之一地號土地，其中應有部分各七二分之二四，均係登記為被上訴人己○○、天○○、亥○○、地○
○、宇○○、申○○、未○○、巳○○、卯○○○、午○○及已死亡之林庚露、林阿蕋公同共有，均未辦理分別共有之登記。而林庚露之繼承人寅○○、庚○○、子○○、辛○○、丑○○、辰○○、壬○○、癸○○、戊○○，及林阿蕋之繼承人沈巧惠、甲○○、沈富菁、乙○○應分別就被繼承人林庚露、林阿蕋所遺系爭土地公同共有七二分之二四部分辦理繼承登記，業經第一審法院更審前判決確定。又坐落同小段五七之二地號土地，仍登記已死亡之林汝梅應有部分七二之二四，其繼承人同為上開被上訴人，均未辦理繼承登記。其中林庚露於民國八十二年一月二十一日將繼承上開三筆土地公同共有權利其中之五分之一（即三六○分之二四、合計面積○‧○二八六公頃）其中之二十五坪（三筆土地合計即應有部分二一六○○分之七○）出賣予被上訴人酉○○，被上訴人酉○○於同日再以新台幣（下同）一百萬元轉賣與伊。林庚露另於八十二年七月二十二日將繼承三筆土地其中之三三‧六坪即公同共有應有部分各二一六○○分之九三（即合計○‧○一一一公頃），以一百六十五萬元出賣與伊。被上訴人地○○則於八十二年一月二十一日將其繼承上開三筆土地公同共有七二分之二四中之五分之一中之四分之一即一四四○分之二四，合計面積○‧○○七一公頃即二一‧四七坪，以八十六萬六千元賣予伊。被上訴人沈巧惠、甲○○、沈富菁、乙○○亦將繼承自林阿蕋由林汝梅所遺之系爭三筆土地公同共有七二分之二四中之五分之一中之四分之一即一四四○分之二四，合計面積○‧○○七一公頃即二一‧四七坪，由四人之法定代理人劉玉春（現已更名為劉瓊茹）以四百二十六萬五千元出賣予伊。被上訴人寅○○、庚○○、辰○○、壬○○、癸○○、戊○○、子○○、辛○○、丑○○、沈巧惠、甲○○、沈富菁、乙○○及地○○應將其所出賣之應有部分辦理所有權移轉登記與伊，伊並代位請求上開被上訴人向其餘公同共有之被上訴人辦理公同共有變更為分別共有之登記，且除被上訴人己○○外其餘被上訴人均同意變更，同意之共有人之應繼分已達三分之二，並有逾半數之共有人同意，已符合土地法第三十四條之一第一項之規定，得將公同共有物由公同共有變更為分別共有，予以有效之處分。上開出賣人應於辦理為分別共有登記後，再將其賣與伊之應有部分移轉登記與伊，被上訴人寅○○、庚○○、子○○、辛○○、丑○○及辰○○、壬○○、癸○○、戊○○並應將其賣予被上訴人酉○○之應有部分二十五坪移轉登記與被上訴人酉○○，再由被上訴人酉○○將之移轉登記與伊等情。爰求為命（一）酉○○外其餘被上訴人將坐落彰化縣彰化市○○○段過溝子小段五七地號建面積○‧○七五七公頃及同小段五七之一地號建面積○‧一五八四公頃土地各公同共有七二分之二四，均辦理分別共有登記為被上訴人寅○○、庚○○、子○○、辛○○、丑○○應有部分各二一六○分之二四，被上訴人辰○○、壬○○、癸○○、戊○○應有部分各二一六○分之六，被上訴人己○○應有部分三六○分之二四，被上訴人天○○、亥○○、宇○○、地○○應有部分各一四四○分之二四，被上訴人申○○、未○○、巳○○、卯○○○、午○○應有部分各一八○○分之二四，被上訴人丙○○、甲○○、丁○○、乙○○各一四四○分之二四。（二）酉○○外其餘被上訴人將其被繼承人林汝梅所遺坐落彰化縣彰化市○○○段過溝子小段五七之二地號建面積○‧一九五四公頃土地應有部分七二分之二四，辦理繼承登記為被上訴人寅○○、庚○○、子○○、辛○○、丑○○應有部分各二一六○分之二四，被上訴人辰○○、壬○○、癸○○、戊○○應有部分各二一六○分之六，被上訴人己○○應有部分三六○分之二四，被上訴人天○○、亥○○、宇○○、
地○○應有部分各一四四○分之二四，被上訴人乙○○、申○○、未○○、巳○○、卯○○○應有部分各一四四○分之二四之判決（請求辦理移轉登記部分，第一審更審前判決上訴人勝訴後，未據敗訴之被上訴人聲明不服，已告確定）。被上訴人己○○則以：林汝梅遺留者為彰化市○○○段過溝子小段五七、五七之一及五七之二地號土地之應有部分七二分之二四，按應有部分權利之公同共有不適用土地法第三十四條之一第一項之規定，上訴人所請求者乃將應有部分權利之公同共有變更為分別共有，自不能依土地法第三十四條之一第一項處分，應依民法之規定經全體共有人同意始可。且依民法第一千一百五十一條規定，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，將公同共有變更為分別共有登記，係終止公同共有之關係，須全體繼承人同意。訴訟上之認諾並非民法上處分之意思表示，不得以部分被上訴人之認諾，推論為處分之同意。劉玉春為被上訴人沈巧惠、甲○○、沈富菁、乙○○之法定代理人並非林阿蕋之繼承人，無權利處分遺產，且父母須為子女之利益，始得處分子女之財產，劉玉春何能代理上開被上訴人四人移轉登記系爭土地。繼承登記非須全體繼承人為之，繼承人間並無繼承登記請求權存在，上訴人不能代位其餘被上訴人請求繼承登記。又林汝梅之繼承人林庚露、詹林金、陳林阿甘、林阿蕋均已於三十五年四月二日拋棄繼承，其繼承人自不得再登記為系爭土地之共有人，更不得再將其應有部分移轉登記與他人等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以﹕上訴人主張坐落彰化市○○○段過溝子小段五七及五七之一地號土地應有部分各七二分之二四，均登記為被上訴人己○○、天○○、亥○○、地○○、宇○○、申○○、未○○、巳○○、卯○○○、午○○及已死亡之林庚露、林阿蕋公同共有，未辦理分別共有之登記，而林庚露、林阿蕋之繼承人應就其繼承林庚露、林阿蕋所遺系爭土地公同共有七二分之二四部分辦理繼承登記，業經第一審法院更審前判決確定。另坐落同小段五七之二地號土地，仍登記已死亡之林汝梅應有部分七二之二四，其繼承人同為上開被上訴人，均未辦理繼承登記。林庚露於八十二年一月二十一日將繼承上開三筆土地公同共有七二分之二四其中之五分之一其中之二十五坪出賣予被上訴人酉○○，酉○○於同日再以一百萬元轉賣與上訴人。林庚露另於八十二年七月二十二日將繼承上開三筆土地其中之三三．六坪即應有部分各二一六○○分之九三，以一百六十五萬元出賣與上訴人。被上訴人地○○則於八十二年一月二十一日將其繼承上開三筆土地公同共有七二分之二四中之應有部分五分之一中之四分之一即一四四○分之二四，合計面積○‧○○七一公頃即二一‧四七坪，以八十六萬六千元賣予上訴人。被上訴人沈巧惠、甲○○、沈富菁、乙○○亦將其繼承之系爭三筆土地公同共有七二分之二四中之應有部分五分之一中之四分之一即一四四○分之二四，合計面積○‧○○七一公頃即二一‧四七坪，由四人之法定代理人劉玉春以四百二十六萬五千元出賣予上訴人等情，有戶籍謄本、土地登記簿謄本、買賣契約書為證（重訴字卷第一宗十至六五、八五至九一、一四九至一六二頁、重上字第一三七號卷第一宗一二一、一二二頁），復為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。惟按土地法第三十四條之一第一項，係就數人共有土地或建築物，而為處分、變更或設定負擔時，所為之規定。故於公同共有之情形，亦僅於數人公同共有土地或建築物時，始得依同條第五項準用第一項之規定，數人如就土地或建築物之應有部分有公同共有權利時，自無準用該條第一項規定之餘地。此由內政部七十七年八月十八日臺內字第六二一七六
七號函修正之「土地法第三十四條之一執行要點」第十二點規定：「分別共有土地或建築物之應有部分為數人所公同共有，公同共有人就該應有部分為處分，變更或設定負擔，無本法條第一項之適用。」，益為明瞭（內政部另於八十三年一月二十四日修正上開執行要點第八、九點，原第十二點並未修正）。準此，於公同共有之情形，僅於數人公同共有土地或建築物時，始得依同條第五項準用第一項之規定，數人如就土地或建築物之應有部分有公同共有權利時，尚無準用該第一項規定之餘地。本件乃就土地應有部分有公同共有權利，依上述說明，自無依該條第五項準用第一項之餘地甚明，上訴人請求就酉○○外其餘被上訴人公同共有之權利依土地法第三十四條之一第五項準用同條第一項之規定，為分別共有之登記，自難准許。上訴人雖舉出內政部八十一年三月十七日臺內字第八一七一七○○號函為證，認該項見解已變更云云。惟由該八一七一七○○號函所載內容（重上字第一三七號卷第二宗三三頁），足見該函係就土地權利全部經辦妥公同共有之情形而言，與本件係就土地或建築物之應有部分有公同共有之權利者並不相同，上訴人此部分主張自非可取。爰維持第一審所為上訴人敗訴之更審判決，駁回其上訴。上訴論旨，就酉○○外其餘被上訴人部分，原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。又本件上訴人對被上訴人酉○○起訴請求辦理移轉登記部分，經第一審判決上訴人勝訴（八十三年度重訴字第四八號）後，酉○○並未聲明不服，此部分業已確定。酉○○外其餘被上訴人不服前開第一審判決其中關於命辦理分別共有登記及繼承登記部分，提起上訴，台灣高等法院台中分院八十四年度重上字第一○○號第二審判決，就該上訴部分廢棄發回第一審法院，亦未包括被上訴人酉○○部分。第一審法院八十五年度重訴更字第二號更審判決，又依上訴人之請求，將酉○○列為被告，並於判決主文諭知駁回原告之訴，上訴人不服提起上訴後，原審更就被上訴人酉○○部分，判決駁回上訴人之上訴。原審就第一審更審前判決酉○○敗訴確定部分，再為判決，固有未合，惟原審就此部分既維持第一審所為上訴人敗訴之更審判決，駁回上訴人之上訴，其結論尚無二致，原判決此部分仍應予維持。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，亦非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十五 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 蘇 達 志
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 九 月 五 日