最高法院民事判決 八十九年度台上字第一九七五號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 朱浩萍律師
被 上訴 人 甲○○
右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十二日台
灣高等法院台中分院第二審判決（八十七年度上字第二四三號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人於民國七十五年三月二十五日未經伊同意，私自向被上訴人之父王振騰取用伊之印鑑章（下稱系爭印鑑章），盜蓋於抵押權設定申請書等相關文件上，持向彰化縣北斗地政事務所，將伊所有坐落彰化縣埤頭鄉○○段三七八、三七九、四五一號土地應有部分九分之二（下稱系爭土地）虛偽設定新台幣（下同）三百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。爰求為命被上訴人塗銷系爭抵押權之判決。被上訴人則以：系爭抵押權係伊父王振騰出售土地於訴外人許萬煙之子許世興，用以代償上訴人積欠許萬煙之三百萬元抵押債權後，經上訴人同意而於塗銷上開抵押權同日送件設定。且系爭抵押權設定登記所用之系爭印鑑章，早於七十四年初即由上訴人取回，上訴人豈有不知系爭抵押權之設定，其訴請塗銷系爭抵押權登記，顯無理由等語。資為抗辯。
原審以：系爭土地於分割重測前為彰化縣埤頭鄉○○○段一二三之一、一二三之二、一二三之二五、一二三之二六、一二五號土地應有部分各九分之二，於七十四年七月十八日曾經上訴人以訴外人許鄭錦綉、陳鐘為權利人，設定第一順位本金最高限額三百萬元抵押權（下稱第一順位抵押權），嗣於同年九月十九日以被上訴人為權利人，設定第二順位本金最高限額三百萬元抵押權（下稱七十四年九月十九日抵押權）。迨七十五年三月二十五日上開第一順位抵押權設定登記因清償而塗銷，同日為系爭抵押權設定登記，為兩造所不爭，並有土地登記簿謄本可稽，自無疑義。而系爭抵押權設定登記之申請，係委由代書謝瑞英辦理，該登記聲請書、抵押權設定契約書、委託書及印鑑證明等文件上所蓋印文確為系爭印鑑章乙節，為上訴人所不爭，並據代書謝瑞英證實，復經向北斗地政事務所調閱系爭抵押權設定登記之申請資料核實。查：（一）上訴人主張：伊父於五十一年間亡故後，系爭印鑑章即交由其長兄即被上訴人之父王振騰保管使用，至八十一年間才返還伊云云，固舉證人許仲蘭、王伯仲為其證據方法，而許仲蘭證稱：七十七年間與上訴人因土地買賣，為所有權移轉登記時，係由其向王振騰取用系爭印鑑章云云，然該證詞為被上訴人所否認。而證人王武昌即上訴人之胞弟證稱：原由王振騰保管之系爭印鑑章於七十四年間辦理抵押前即已由上訴人取回云云，與證人王振騰證述之情節相符。另七十四年七月十七日設定第一順位抵押權於許鄭錦綉、陳鐘向許萬煙借款時，係由上訴人出面拿所有權狀及系爭印鑑章與許萬煙接洽抵押借款事宜，王振騰並未出面等情，已據證人許萬煙證明無訛。參以上訴人於七十四年九月十二日，七十四年十月一日，七十四年十月十一日，七十六年十二月
十六日均曾蓋用系爭印鑑章簽發本票，於七十四年十月十一日以系爭印鑑章與源億精密工業股份有限公司簽立和解書，有上訴人不爭之本票五紙及和解書影本在卷可稽，上訴人既於無需蓋用印鑑章之情況下，均使用系爭印鑑章簽發本票及簽立和解書，足證七十四年間系爭印鑑章顯已置於上訴人隨時得使用之狀態。上訴人所謂，其於製作上開和解書及本票時係居住於台北，每次均專程自台北返回彰化向王振騰取用系爭印鑑章云云，有違常情，殊不足採。至證人王伯仲係上訴人之子，其雖證稱：於八十一年間自王振騰處取回乙○○之印鑑章云云，與前開所述事實有間，尚難信為真實。則被上訴人辯稱：系爭印鑑章於七十四年初即自王振騰取回云云，堪信為真實。上訴人主張：被上訴人盜用系爭印鑑章辦理系爭抵押權設定登記云云，洵屬無據。（二）被上訴人辯稱：系爭抵押權係伊父王振騰出售土地於許萬煙之子許世興，以所得價款代償上訴人積欠許萬煙之三百萬元抵押借款（即第一順位抵押權擔保之借款）後，於塗銷該抵押權設定登記之同日（七十五年三月二十五日）送件設定等情，有土地登記簿謄本、不動產預定買賣契約書等影本可證，並經謝瑞英及許萬煙證述明確。上訴人就王振騰出售土地代償借款並塗銷該抵押權設定登記之事實，亦不爭執。至上訴人主張：王振騰代償伊欠許萬煙抵押借款所取得之債權，已設定七十四年九月十九日抵押權於被上訴人云云，被上訴人否認之，證人許萬煙已證述：其係於七十五年間始向王振騰言及是項上訴人向其抵押借款之債務，且王振騰於七十五年二月二十二日始與許世興簽訂不動產預定買賣契約書云云，足見七十四年九月十九日當時，並無所謂代償上訴人之借款而取得債權情事。上訴人主張：被上訴人因王振騰代償借款所取得之三百萬元債權，另已設定七十四年九月十九日抵押權擔保云云，與事實有間，亦與常情不合，不足採信。被上訴人辯稱：系爭抵押權係擔保代償上訴人欠許萬煙三百萬元抵押債務所取得之債權云云，自屬可信。至七十四年九月十九日抵押權擔保之債權是否實在，與本件系爭抵押權之真正無涉。（三）第一順位抵押權之塗銷，及系爭抵押權之設定登記係同一日在代書謝瑞英處辦理，當時上訴人亦在場，已據證人許萬煙證實；上訴人告訴被上訴人及王振騰盜用系爭印鑑章辦理系爭抵押權設定登記，涉嫌偽造文書刑事案件，亦經檢察官以罪嫌不足對被上訴人及王振騰為不起訴處分確定在案。而卷附台灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第一○四九九號起訴書所載王振騰之犯罪事實，係指王振騰於七十六年間偽造本票，顯與本件系爭抵押權之設定登記無涉，自不能以此推定系爭抵押權之設定係屬虛偽。（四）又上訴人主張：系爭抵押權設定契約書未經上訴人親自簽名，而七十四年九月十九日抵押權之設定契約書有上訴人親自簽名，顯見辦理系爭抵押權設定登記時上訴人不在場，係被上訴人偽造云云，固有上開二紙抵押權設定契約書可證。惟查上訴人於七十四年七月十八日設定第一順位抵押權登記時，該抵押權設定契約書僅蓋系爭印鑑章，並無上訴人之簽名，有該抵押權設定契約書影本可按，第一順位抵押權之真正既為上訴人所不爭，上訴人執系爭抵押權設定契約書未經其親自簽名為由，主張：系爭抵押權之設定登記為虛偽云云，亦不足採。系爭抵押權憑辦設定登記文件上之系爭印鑑章既為真正，上訴人復未能舉證證明系爭印鑑章係被上訴人所盜用，而系爭抵押權所擔保之債權，業據被上訴人舉證屬實，上訴人訴請被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，於法無據，不應准許。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴。按私人之印章，由自己或有權之人保管、使用，是為常態；被人盜用，是為變態，主張變態事實之當事人，應負舉證
之責任。系爭抵押權設定申請書所蓋上訴人之印文，既屬真正，而上訴人又未能證明系爭印鑑章被盜用，且第一順位抵押權之塗銷及系爭抵押權之設定登記於同一日辦理，當時上訴人亦在場，亦據證人許萬煙證實；則原審據此認定系爭抵押權存在，而為上訴人不利之判決，自無不合。至王振騰於第一審證稱：「……我辦第二順位三百萬的設定時，乙○○有同意，當時他有說設定一張是真的，一張是假的，他當時有同意設定……」云云（見一審卷二第七三、七四頁），並不足為上訴人有利論斷之憑據，而原判決其他贅論部分，容有未洽，惟於結果不生影響。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，求予廢棄原判決，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十五 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
法官 李 慧 兒
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十四 日