最高法院民事判決 八十九年度台上字第一八七二號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 江松鶴律師
上 訴 人 甲○○
右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國八十八年五月十八日臺灣高等法院
第二審判決（八十七年度重上字第三五七號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
兩造上訴均駁回。
第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
理 由
本件上訴人甲○○主張：兩造間前因返還出資事件，經三審裁判對造上訴人敗訴確定。對造上訴人曾執該事件之第一審判決，供擔保聲請就伊所有門牌桃園市○○○路三二之二○號四樓房地實施假執行查封，致伊應該房屋承租人之要求，於八十四年三月十五日與之終止租約。按原租賃契約期間自民國八十一年八月一日起至八十六年七月三十一日止，伊每月可收取租金新臺幣（下同）二十萬元，如承租人業績良好，伊尚可抽成，伊因承租人終止租約，受有上開租賃期間之租金利益損失計五百七十萬元。又伊出租系爭房屋與承租人係作為運動健身俱樂部營業之用，花費裝潢費用達六百餘萬元，因上訴人之查封致系爭房屋無法出租，造成裝潢費用折舊之損失計二百萬元。再伊於查封前曾向大安商業銀行（下稱大安銀行）貸款一百五十萬元匯入臺灣土地銀行桃園分行一七六三－八號支票存款帳戶用以支付票款，該帳戶中一百六十一萬九千九百三十元存款遭對造上訴人實施假執行扣押，造成伊信譽受損，執票人因本件查封而要求支付現金，伊為調度資金，另行貸款一百五十萬元，計支付利息二十八萬一千六百七十五元，依被扣押之金額與該貸款金額之比例計算，伊受有三十萬四千一百九十二元之利息損失。前述兩造間返還出資事件確定判決認定對造上訴人應給付伊營建費用一千一百三十七萬三千六百五十元，伊則應返還對造上訴人出資額一千零五十萬六千元，兩相抵銷後，對造上訴人應給付伊營建費用八十七萬三千五百九十元等情。求為命對造上訴人給付八百八十七萬七千七百八十二元之判決。（第一審就營建費用部分，為甲○○勝訴之判決，而駁回其損害賠償之請求。兩造各就於其不利部分，提起第二審上訴。）
上訴人乙○○則以：伊執臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）八十一年度訴字第一三七號勝訴判決，就對造上訴人所有房屋實施假執行，乃合法之執行行為，與對造上訴人出租該房屋供承租人作為健身俱樂部後終止租約，並無相當因果關係。對造上訴人所述租金五百七十萬元、裝潢費用二百萬元之損失，非伊實施假執行所致。又對造上訴人縱因另向大安銀行貸款而支付利息，亦非因該假執行所受之損害，其依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求賠償上開金額，並無理由。另關於營建費用部分，前開確定裁判就營建費用金額之認定過高，且無既判力，對造上訴人以該金額與應返還與伊之出資額相抵銷後，謂伊尚應給付營建費用八十七萬三千五百九十元，亦無理由等語，資為抗辯。
原審審理結果以：㈠關於甲○○請求乙○○給付營建費用部分：查兩造間於另件返還出資事件中，甲○○曾以訴外人王鳳嬌與乙○○於八十年六月七日訂立租賃契約，由
王鳳嬌在乙○○所有坐落桃園縣龜山鄉○○段第一○三七號、一○三七之一號、一○三七之二號、一○三八號等四筆土地上興建房屋，並由王鳳嬌租用所建房屋二樓以上部分，一樓部分之營建費用則由乙○○負擔。嗣該建物於八十一年一月間建妥，王鳳嬌亦將其對乙○○一樓房屋之營建費用一千一百三十七萬三千六百五十元債權讓與甲○○，經甲○○以此項金額與乙○○請求其返還之出資額一千零五十萬零六十元相抵銷各情，為乙○○所不爭。而甲○○上開主張抵銷之請求及金額，業經原法院八十四年度重上更㈡字第一四八號民事判決認定並准許，復經最高法院以八十六年度臺上字第三七○號裁定駁回乙○○之上訴確定，為乙○○所不爭，並經調閱該返還投資事件卷證查明。則乙○○請求返還之投資款一千零五十萬零六十元，已因甲○○主張以上開營建費用之金額相抵銷而不存在。前述甲○○主張抵銷之營建費用額之認定，乃原法院八十四年度重上更㈡字第一四八號民事判決，斟酌臺灣省建築師公會鑑定其營建費用為一千五百二十八萬零三百七十二元，換算八十年九月十二日（即建物建造期間）之物價指數平均值，計一千二百六十四萬二千四百四十四元。另中華徵信所企業股份有限公司鑑定結果為一千七百九十一萬九千五百元，而甲○○自王鳳嬌處實際受讓該項債權僅一千一百三十七萬三千六百五十元之結果。乙○○於受敗訴判決確定後，雖仍爭執上開鑑定之營建費用金額過高，惟未能提出證據證明，自不足取。前述返還出資額事件確定判決認定甲○○應返還乙○○之出資額為一千零五十萬六千元，其得主張抵銷之營建費用額為一千一百三十七萬三千六百五十元，互為抵銷後，乙○○尚需給付甲○○營建費用八十七萬三千五百九十元，甲○○依此訴請乙○○給付營建費用八十七萬三千五百九十元，核非無據。㈡關於甲○○訴請乙○○賠償因假執行所受損害部分：甲○○主張兩造前揭返還出資事件，業經判決乙○○敗訴確定，乙○○曾執第一審法院之勝訴判決提供擔保，就伊所有前開房屋實施假執行，並扣得伊在臺灣土地銀行桃園分行之存款一百六十一萬九千九百十三元各情，為乙○○所不爭，並經調閱該返還出資事件案卷查明，且有原法院八十四年度重上更㈡字第一四八號民事判決、最高法院八十六年度臺上字第三七○號民事裁定及臺灣土地銀行桃園分行存款餘額證明書、函件並桃園地院八十一年度執字第三五三九號扣押命令、民事執行處通知為證，堪信為真實。按民事訴訟法第三百九十五條第二項「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償」之規定，兼具實體法之性質，受害人固得於訴訟繫屬中依此規定而為請求，即在判決確定後，另行訴請對造返還或賠償，亦無不可。甲○○請求賠償之該項金額，其中關於租金損失部分，甲○○主張伊所有前開房屋，原出租與訴外人唐雅君開設會員制之健身俱樂部，租金每月二十萬元，如業務良好，尚可抽成，因乙○○之假執行查封，承租人要求終止租約，計受有五百七十萬元之租金損害，固據提出租賃契約書及房屋租賃契約終止同意書為證。惟查乙○○於八十四年二月十四日，即已聲請撤回執行，並經桃園地院民事執行處作成通知書通知甲○○，則甲○○於乙○○撤回假執行後，自八十四年三月十五日終止租約起，至八十六年七月三十一日間，縱令受有每月二十萬元租金，合計五百七十萬元之損失，惟該項損失係乙○○撤回假執行後始發生，應非屬因假執行所受之損害。又假執行程序之查封，僅在避免查封標的物遭移轉與他人等處分，並不影響債務人向來之使用，亦不影響其與第三人已成立之租賃關係。況據證人紀重光證稱：承租之健身俱樂部自八十一年八月一
日起訂約五年，經營之狀況並不如預期的好……等語，足徵承租人之終止租約與乙○○之實施假執行間並無因果關係，甲○○主張系爭房屋終止租約係因乙○○實施假執行查封所致，尚不足取，其訴請乙○○賠償上開租金損失，洵非有據。關於裝潢損失部分，甲○○主張系爭房屋因遭乙○○查封，承租人因而終止租約，致損失房屋之裝潢費用二百萬元云云，固據提出估價單及聲請證人楊德銘為證。但承租人之終止租約與前開假執行，無因果關係，已如前述。況查系爭房屋之裝潢並不因承租人終止租約而毀損或滅失，且承租人終止租約後亦非不得再行出租第三人使用，難謂有何裝潢費用之損失可言，甲○○訴請乙○○賠償該裝潢費用損失二百萬元，亦非有理由。關於貸款利息損失部分，甲○○主張伊於八十二年四月十二日向大安銀行板橋分行貸得一百五十萬元，同日匯入伊在臺灣土地銀行桃園分行之甲存帳戶，即遭乙○○假執行扣押，計扣押一百六十一萬九千九百一十三元，致伊信譽受損，票據執有人均要求支付現金，伊為調度資金，而另向大安銀行貸款一百五十萬元以支付票款，此另行貸款之利息損失，按上開扣押金額之比例計算，計三十萬四千一百九十二元一節，並未能提出因另行貸款而受有利息損失之確切證據證明，其請求賠償上開利息損失，自有未合。從而，甲○○本於營建費用之債權請求權，請求乙○○給付營建費用八十七萬三千五百九十元部分，為有理由，應予准許；請求乙○○賠償因假執行所受租金、裝潢費、貸款利息等損失部分，為無理由，不應准許等詞。因而將第一審所為甲○○訴請給付營建費用部分勝訴之判決，予以維持，而駁回其就損害賠償部分之上訴，經核於法並無不合。按未記載於準備程序之事項，除法院應依職權調查，或不甚延滯訴訟，或經釋明非因重大過失不能在準備程序提出者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，為民事訴訟法第二百七十六條所明定。乙○○於原審準備程序終結後言詞辯論時，始提出建造執照設計申請書，原審未加審酌，於法尚無違誤，乙○○執此謂原判決理由不備，自無可取。此外，兩造上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決於己不利部分為不當，求予廢棄，均難謂有理由。據上論結，本件兩造上訴均無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十七 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄
法官 陳 淑 敏
法官 朱 建 男
法官 高 孟 焄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 九 月 五 日