最高法院民事判決 八十九年度台上字第一八五一號
上 訴 人 乙○○
甲○○
上 訴 人 金鑽建設股份有限公司
法定代理人 張明惠
被 上訴 人 台灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 蕭介仁
訴訟代理人 曾肇昌律師
右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十八年四月六日台灣
高等法院第二審判決（八十七年度重上字第二五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人訴請撤銷上訴人乙○○、甲○○與上訴人金鑽建設股份有限公司（下稱金鑽公司）間抵押權設定行為部分，其訴訟標的，對於上訴人必須合一確定。依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，上訴人乙○○、甲○○上訴之效力，及於同造之金鑽公司，爰併列金鑽公司為上訴人，合先敘明。次查本件被上訴人主張：訴外人楊戊煌、楊張伸妹於民國八十二年十一月四日提供所有坐落苗栗市○○○段六六－八、八四地號土地（下稱系爭土地），設定最高限額新台幣（下同）一億二千萬元抵押權與伊，作為上訴人金鑽公司向伊借款之擔保，該公司並同時承諾其於該等土地上興建之建物，於完工辦妥所有權登記時，應將未出售建物追加設定第一順位抵押權與伊，作為借款之共同擔保。嗣上訴人金鑽公司陸續向伊借得九千二百四十萬元，且於八十五年四月八日就興建完成之建物辦妥建物所有權第一次登記。詎其竟於同年月十一日將上開建物中如原判決附表所示之建物（下稱系爭建物）設定最高限額二千四百萬元之第一順位抵押權與上訴人乙○○、甲○○，渠等間並無債權債務關係，屬無償行為，且害及伊之債權。又縱認渠等間有債權債務關係存在，上訴人乙○○、甲○○於抵押權設定時，亦明知有害及伊之債權等情。依民法第二百四十四條之規定，求為撤銷上訴人間就系爭建物所為最高限額二千四百萬元之抵押權設定行為，並命乙○○、甲○○塗銷是項抵押權設定登記之判決。上訴人則以：金鑽公司曾於八十四年二月二十三日以系爭土地為乙○○、甲○○設定一千八百萬元之第二順位抵押權，借得同額款項。嗣金鑽公司於八十五年四月間簽發面額共計一千八百萬元之支票二紙交與乙○○、甲○○，以為清償，並言明支票兌現後辦理塗銷抵押權登記。惟金鑽公司因短欠資金，復要求乙○○、甲○○再貸與二千四百萬元應急。乙○○、甲○○已於金鑽公司將系爭建物為其設定二千四百萬元之抵押權後，將上開一千八百萬元之支票二紙交還與金鑽公司，另再交付六百萬元。又依執行法院於八十六年三月間鑑價之結果，系爭土地價值四千二百八十七萬五千二百五十元，系爭建物價值一億一千二百九十七萬六千六百六十三元，共計一億五千五百八十五萬一千九百十三元，扣除乙○○、甲○○之二千四百萬元債權及預估之土地增值稅二千一百八十一萬零一百六十九元，尚有一億一千零四萬一千七百四十四元，足以清償金鑽公司對被上訴人所負八千五百萬元之債務，被上訴人之債權並無受害之虞，
伊設定系爭抵押權亦非明知有害及被上訴人之債權等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人金鑽公司曾於八十四年二月二十三日以系爭土地為上訴人乙○○、甲○○設定一千八百萬元之第二順位抵押權，並陸續向渠等借得同額款項，嗣於八十五年四月間簽發面額共計一千八百萬元之支票二紙分別交與上訴人乙○○、甲○○，以為清償，言明支票兌現後塗銷抵押權登記。惟因該公司復向渠等再借二千四百萬元，並以系爭建物為渠等設定二千四百萬元之最高限額抵押權，上訴人乙○○、甲○○除將上開二紙支票交還上訴人金鑽公司外，另再交付六百萬元與該公司之事實，有支票、匯款單、存款憑條、帳戶交易往來明細表、存摺等件在卷可憑，並經證人林郭雪霞證述屬實。可見上訴人乙○○、甲○○於設定系爭二千四百萬元之抵押權時，有交付借款與上訴人金鑽公司，其等間就系爭建物設定最高限額抵押權之行為，應屬有償行為。又被上訴人於上訴人間設定上開最高限額抵押權時，對上訴人金鑽公司享有之債權為八千五百萬元。而系爭土地經執行法院於八十六年三月間鑑價結果，價值為四千二百八十七萬五千二百五十元，其拍賣後顯不足清償被上訴人上開之債權，被上訴人主張其債權受有損害云云，應可採信。再者，依上訴人金鑽公司於八十五年四月八日向被上訴人提出之申請書記載：「……無奈民間債權人乙○○、甲○○強行要脅擔保，乃與貴行（即被上訴人）洽商約定下午將會同民間債權人等到貴行商議解決方案，並即辦理追加設押予貴行的手續。詎料渠等電話頻催態度非常強硬，在逼不得已情況，利用午間外出用膳即押予渠等二千四百萬元正第一順位抵押權，……」等語，參以上訴人間就系爭建物申請辦理設定抵押權登記，係搶先於八十五年四月八日當日送件，並於同年月十一日完成設定登記，足認上訴人乙○○、甲○○均已明知其等之設定抵押權行為，有害及被上訴人之債權。綜上所述，被上訴人依民法第二百四十四條第二項規定訴請撤銷上訴人間就系爭建物所為最高限額二千四百萬元之抵押權設定行為，並塗銷是項抵押權設定登記，洵屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人於事實審抗辯：依執行法院於八十六年三月間鑑價之結果，系爭土地價值四千二百八十七萬五千二百五十元，系爭建物價值一億一千二百九十七萬六千六百六十三元，共計一億五千五百八十五萬一千九百十三元，扣除乙○○、甲○○之二千四百萬元債權及預估之土地增值稅二千一百八十一萬零一百六十九元，尚有一億一千零四萬一千七百四十四元，足以清償金鑽公司對被上訴人所負八千五百萬元之債務等語，並提出民事執行處通知乙件為證（見原審卷第三○、三九頁）。倘非虛妄，上訴人間就系爭建物設定抵押權之行為，是否有害及被上訴人之債權，即非無疑。原審就此未詳加審酌，徒以系爭土地如經拍賣，所得價金顯不足清償金鑽公司對被上訴人所負債務，即認被上訴人之債權受有損害，不無可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十七 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 陳 國 禎
法官 李 彥 文
法官 陳 重 瑜
法官 朱 建 男
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 九 月 一 日
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