臺灣高雄地方法院民事判決 106年度勞訴字第82號
原 告 黃沛纓（原名黃雅婷）
訴訟代理人 楊譜諺律師
被 告 中國人壽保險股份有限公司
法定代理人 王銘陽
訴訟代理人兼
送達代收人 張鐙蔚
訴訟代理人 吳光陸律師
複代理人 郭怡均律師
上列當事人間損害賠償等事件，臺灣橋頭地方法院裁定移送（
106 年度勞訴字第13號），本院於107 年3 月7 日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
被告應提繳新台幣壹萬柒仟零壹元至原告之勞工退休準備金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行；但被告如以新台幣壹萬柒仟零壹元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊自民國101 年12月起受僱於被告公司，擔任業 務主任，被告公司遲未給付104 年度年終獎金、主管津貼等 薪資，伊乃於105 年4 月間自請離職，並轉任職於訴外人欣 台保險經紀人股份有限公司（欣台公司），惟被告公司竟於 105 年8 月間片面陳稱伊有以登錄證供他人使用之情事，逕 向中華民國人壽保險商業同業公會（下稱壽險公會）通報原 告違反保險業務員管理規則第19條第1 項第10款，並以105 年8 月9 日中壽法專字第1050002436號函文作成「自105 年 8 月9 日起予以停止招攬6 個月」之停招處分（下稱系爭處 分），經伊向壽險公會申覆後，壽險公會認定伊申覆有理由 ，即被告公司片面作成系爭處分，屬趁機報復離職業務員所 為之不實指控；系爭處分，導致欣台公司取消伊之報聘資格 ，且自105 年8 月9 日起，於報聘期間已核保通過之保險契 約所得領之績效佣金，亦因系爭處分而不得請領，其間伊所 受招攬佣金損害新台幣（下同）68,413元；次者，壽險公會 事後雖恢復伊招攬資格，惟伊再次任職欣台公司時之職位僅 為襄理，與105年4月間任職時之「區經理」顯不相當，除旗 下保險業務資源減少外，亦影響績效佣金之計算，且被告公 司所為已有損伊名譽，致伊承受精神上莫大壓力與痛苦，應
賠償非財產上損害50萬元。又伊與被告公司間報酬給付方式 係採佣金制，未達一定金額以上之保險業績不得抽佣，堪認 伊不得自由決定勞務給付時間與自行負擔業務風險，與被告 公司間具從屬關係，成立者為勞動契約，被告公司依勞工退 休金條例第14條規定，應按月為伊提繳6%退休金，被告公司 應將101年12月至103年10月間短少提繳退休金23,276元，補 提繳至伊勞工退休金專戶。依民法第184條第1項前段、第 188條、第195條第1項、勞工退休金條例第6條第1項、第14 條、第31條第1項等規定，提起本件訴訟。並聲明： ㈠被告應給付原告568,413 元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息，並應提繳23,276元至 原告之勞工退休準備金專戶；㈡願供擔保，請准宣告假執行 。
二、被告抗辯：系爭處分不具違法性，不構成侵權行為，且系爭 處分作成前，除向保戶電話詢問外，亦曾向原告詢問，已善 盡調查之責，況壽險公會即使認原告之申覆有理由，但其公 司並未違反相關懲處之規定，自無庸負侵權行為損害賠償責 任；另兩造間係同時成立聘僱契約與承攬契約，即擔任業務 主管部分為聘僱契約，招攬部分為承攬契約，僅聘僱契約之 報酬屬勞動契約之工資而需提繳退休金，且應適用部分工時 制度（出勤時間約定為1 小時），其公司已優於法令規定提 繳，原告所訴均無理由。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受 不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。三、兩造之不爭執事項：
㈠原告與被告公司於101 年12月6 日訂立業務人員承攬契約書 ，於102 年10月31日訂立業務主管聘僱契約書（並有業務人 員承攬契約書、業務主管聘僱契約書附卷可稽，見本院卷第 109 頁、第119 頁）。
㈡被告公司105 年8 月9 日中壽法專字第1050002436號函，以 原告任職被告公司期間所招攬保險契約，有以登錄證供他人 使用之情事，違反「保險業務員管理規則」第19條第1 項第 10款規定，核定通報壽險公會系爭處分（並有被告公司函附 卷可稽，見臺灣橋頭地方法院106 年度勞訴字第13號卷【下 稱橋院卷】第16頁）。
㈢壽險公會105 年11月7 日壽會貴字第1051102897號函，以原 告申請覆核「被告公司以行為時之所屬公司停止招攬登錄案 」，經該人身保險業務員申訴委員會根據兩造提出之相關資 料、到會說明內容，未能認定原告有被告公司主張「以登錄 證供他人使用」之情事，決議原告申覆為有理由（並有壽險 公會函附卷可佐，見橋院卷第17頁）。
㈣被告公司為原告提繳勞工退休金至105 年1 月止，同年3 月 起由裕昌汽車股份有限公司等雇主為原告提繳勞工退休金， 未見欣台公司為原告提繳勞工退休金（並有已繳納勞工個人 專戶明細資料【至106 年1 月18日止之查詢資料】附卷可考 ，見橋院卷第38至39頁）。
四、就兩造爭執事項之判斷：
㈠關於被告公司作成系爭處分是否成立侵權行為： ⒈業務員有下列情事之一者，除有犯罪嫌疑，應依法移送偵辦 外，其行為時之所屬公司並應按其情節輕重，予以3 個月以 上1 年以下停止招攬行為或撤銷其業務員登錄之處分：⑽以 登錄證供他人使用或使用他人登錄證，保險業務員管理規則 第19條第1 項第10款定有明文。
⒉被告公司就其辯稱原告離職前與業務員甲，共同填載為乙保 險契約之招攬業務員（甲、乙年籍資料均詳卷），要保書填 載乙之身高180 公分，體重90公斤，然核保過程發現乙之實 際體重為121 公斤，相差31公斤，其公司3 次聯繫乙，乙均 告知在本件招攬及簽約過程，原告並未在場之事實，已提出 要保書1 份、通話錄音光碟2 份、譯文各3 份為證（見本院 卷第159 至162 頁、第184 頁、第227 至233 頁），上開證 物之形式均為原告所不爭執，且核乙確實覆稱本件保險契約 為其他業務員所招攬（依原告主張，係因原招攬業務員被解 聘，因而由其與甲接續辦理【見本院卷第172 頁補充理由㈡ 狀所載】，故乙認係原招攬業務員所招攬，尚稱合理），另 要保資料之記載與通話記錄，大致均與被告所辯相符，上開 所辯自堪信為真實。依保戶乙所稱，招攬過程原告既未在場 ，而要保書記載原告為招攬之業務員，則被告公司認本件原 告有可能將保險業務員之登錄證提供他人在本件保險契約使 用，推理上尚難認有何明顯疏失。
⒊被告公司又辯稱在作成系爭處分前，曾電詢已離職原告之事 實，亦已提出形式真正為原告所不爭執之通話錄音光碟及譯 文各1 份為證（見本院卷第234 至235 頁），依該譯文之記 載，詢問人員已說明保戶姓名，亦告知因抽檢，體重超過31 公斤，所以公司拒保，並具體告知略以：「公司決議要對要 保書上之業務員處以『解聘撤登』處分…因為妳已離職，解 聘部分不用，但『撤登』部分會去執行，所以要讓妳知道一 下…妳有沒有要說的」等語，而原告亦覆稱略以：『喔，好 ，我大概瞭解…我想一下再跟你說好了」等語，則被告公司 在為系爭處分前，確已告知原告，並讓原告有說明機會之事 實，應可認定。而被告公司再辯稱原告於上開聯繫後，並未 另作說明之事實，為原告所不爭執，亦堪信為真實，則堪認
被告公司所為之系爭處分，除推理上難認有明顯疏失外，程 序上亦已事先告知原告，使原告有說明之機會，則縱使壽險 公會之人身保險業務員申訴委員會，根據兩造提出之相關資 料及到會說明內容，認為無法認定原告有被告公司所主張「 以登錄證供他人使用」之情事，而決議原告之申覆為有理由 （見兩造不爭執事項㈢），然尚難認被告公司係以不實理由 故為系爭處分，且應認被告公司業已經過一定之查證，則該 處分即使有所錯誤，亦難認被告公司係故意或過失對原告為 不法之侵害，從而，被告公司作成系爭處分應認並未成立侵 權行為（含僱用人侵權行為責任）。
㈡關於原告因系爭處分所受損害：
被告公司作成系爭處分既未成立侵權行為，當無賠償原告所 受損害之責任，則原告因系爭處分所受損害即無續予調查認 定之必要。
㈢關於勞工退休金之提繳有無不足：
原告主張兩造間成立者為勞動契約，被告公司應以其每月工 資，比對勞工退休金月提繳工資分級表規定之月提繳工資， 為其提繳6%勞工退休金，而被告公司自102 年1 月至103 年 10月，為其提繳之退休金短少23,276元（明細如本院卷第50 頁附表2 ），被告公司辯稱兩造間同時成立聘僱契約與承攬 契約，原告擔任業務主管部分為聘僱契約，招攬保險業務部 分為承攬契約，僅就聘僱契約工資需為原告提繳勞工退休金 ，但該公司已額外恩惠就業務主管工資及承攬報酬合計後為 核計月提繳工資之依據，並參照勞工退休金條例施行細則第 15條第2 項規定，以最近3 個月工資及承攬報酬數額之平均 數額，逐月調整月提繳工資級距（見本院卷第155 頁起答辯 ㈡狀所載），經查：
⒈「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者」、「工資：謂 勞工因工作而獲得之報酬」、「勞動契約：謂約定勞雇關係 之契約」，勞動基準法第2 條第1 款、第3 款、第6 款定有 明文；是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督 之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約 ，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自 應屬勞動契約，此有最高法院89年度台上字第1301號民事裁 判要旨㈠可資參照。被告公司所辯兩造間之契約性質，原告 擔任該公司業務主管部分為聘僱契約（僱傭契約），招攬保 險業務部分為承攬契約，雖與一般保險業界之經驗法則相符 ，堪信為真實，但如上所述，尚難據此推認承攬部分非屬勞 動契約，反之以目前國內保險公司業務員招攬保險契約，需 遵照保險公司指示注意招攬細節，避免損及保戶權益之情，
應認兩者間確有勞工與雇主間使用從屬及指揮監督之關係， 則本件原告勞工退休金之提繳，應併計僱傭契約、承攬契約 之報酬，應可認定。
⒉勞工每月工資如不固定者，以最近3 個月工資之平均為準， 勞工退休金條例施行細則第15條第2 項定有明文。原告工資 中既含招攬保險契約之報酬，而每月招攬成果不一，是每月 工資不固定，應可認定，此亦有原告提出之附表2 明細可資 參照（見本院卷第50頁），則被告公司所辯以原告最近3 個 月工資及承攬報酬數額之平均數額，逐月調整月提繳工資級 距，即非無據，而依原告之已繳納勞工個人專戶明細資料（ 見橋院卷第38至39頁）所示，自102 年11月起，被告公司均 已為原告提繳退休金，而原告並未證明被告公司依上開方式 為其提繳之數額有何錯誤，則原告主張該期間之提繳有短少 （見本院卷第50頁附表2 ，該表均係以每月工資金額為基準 核計提繳有無短少），自難認有所據。
⒊兩造不爭執原告與被告公司於101 年12月6 日訂立業務人員 承攬契約書，於102 年10月31日訂立業務主管聘僱契約書（ 見兩造不爭執事項㈠），則102 年10月31日前，兩造間僅成 立承攬契約關係，102 年10月31日後兩造間除成立承攬契約 外，並成立僱傭契約之事實，應可認定。而如上所述，兩造 間之僱傭契約、承攬契約性質上均屬勞動契約，則101 年12 月6 日起至102 年10月31日期間，原告因承攬契約所受之報 酬，亦屬勞動契約之工資，被告公司亦應為其提繳勞工退休 金，亦可認定，被告公司辯稱自102 年10月31日兩造訂立聘 僱契約時起，該公司始需為原告提繳退休金（見本院卷第 164 頁答辯㈡狀被證5 「黃雅婷勞工退休金提繳金額表」備 註說明欄第1 點），所辯自屬誤解，而原告主張其自102 年 1 至10月均自被告公司領有薪資，每月工資依勞工退休金月 提繳工資分級表規定換算之月提繳工資，均為被告公司所不 爭執，自堪信為真實（依上開原告之已繳納勞工個人專戶明 細資料所示，此期間被告公司僅在102 年10月為原告提繳6 元，其餘月份確未替原告提繳退休金），合計該期間被告公 司應提繳而未提繳之金額為17,001元（見本院卷第50頁附表 2 ，扣除102 年10月提繳之6 元），則原告訴請被告公司補 提繳勞工退休金部分，於17,001元範圍應認於法有據。五、綜上所述，被告公司對原告所為之系爭處分，雖經壽險公會 之人身保險業務員申訴委員會認，無法認定原告有被告公司 所主張「以登錄證供他人使用」之情事，而決議原告之申覆 為有理由，但尚難認被告公司成立侵權行為，原告訴請被告 公司應賠償所受損害568,413 元及法定遲延利息，於法無據
，應予駁回；另被告公司於102 年1 至10月間，確有短少為 原告提繳勞工退休金之情，原告訴請被告公司補提繳23,276 元至其勞工退休準備金專戶，於17,001元範圍應於法有據， 應予准許，超過上開範圍之所訴，於法無據，應予駁回。又 原告及被告公司分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假 執行，就原告勝訴部分，因所命給付金額或價額未逾50萬元 ，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告 假執行，而被告公司免為假執行之聲請，經核並無不合，爰 酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，假執行之聲 請已失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明 。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
勞工法庭 法 官 鄭峻明
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
書記官 王居玲
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