最高法院民事判決 八十九年度台上字第一七八二號
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 黃鈺華律師
被 上訴 人 巳○○
訴訟代理人 廖信憲律師
右當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十八年五月五日台灣
高等法院第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第九七號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決關於命上訴人給付新台幣一百二十四萬三千一百九十元本息及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：依民國六十二年七月二十日所立之同意書，伊與訴外人黃麒麟就坐落台北縣三重市○○段○○段十一、十二－十八、五三地號土地取得權利之比例為五分之二，庚○○、林長保（已死亡，由甲○○、己○○承受訴訟）、癸○○、己○○、子○、乙○○、丙○○、丁○○（住嘉義）、戊○○（下稱庚○○等九人）亦為五分之二，及李林梅子、丁○○（住三重，已死亡，由午○○、辰○○、壬○○、辛○○、卯○○、寅○○、丑○○承受訴訟，下稱午○○等七人承受訴訟。）、李林金（下稱李林梅子等三人）為五分之一。惟庚○○等九人與李林梅子等三人就該等土地登記之應有部分超過上開約定之比例，自應將該等土地如原判決附表（下稱附表）一所示超過部分之應有部分移轉登記與伊所有。又依同日所立興建房屋契約書（下稱契約書），伊分得門牌為台北縣三重市○○街一九五號一至四樓及同市○○路二五三巷三三號房屋，而該等房屋坐落之台北縣三重市○○○段簡子畬小段十一－四二、十一－三五地號，及同段同安厝小段一○八－三六地號土地為上訴人等共有，伊依契約書得請求上訴人等將該等土地如附表三所示之應有部分移轉登記與伊所有。再者，伊與戊○○、丁○○（住三重，已死亡，由午○○等七人承受訴訟）於六十七年三月一日簽立分配協議決算表（下稱決算表），其中第五、七、八項約定，伊依上開契約書所受分配房屋之坪數，以地面層為計算依據，少九‧○三一坪，四層共少三六‧一二四坪，而戊○○、丁○○（住三重，已死亡，由午○○等七人承受訴訟）就分得房屋地面層之坪數，則分別多出八‧六○七坪及三‧四五五坪，四層共多出三四‧四坪及一三‧八二坪，應補伊之不足，故伊得請求戊○○、丁○○（住三重，已死亡，由午○○等七人承受訴訟）將附表二所示房屋，連同坐落基地即台北縣三重埔簡子畬十一－四一、十一－三四地號土地如附表二所示之應有部分移轉登記與伊所有，並自七十七年三月一日起至點交房屋之日止按月賠償相當於租金新台幣（下同）五千元之損害金。爰依同意書、契約書、決算表之約定，求為命庚○○等九人及李林梅子等三人應將附表一及附表三所示土地應有部分，及戊○○、丁○○（住三重，已死亡，由午○○等七人承受訴訟）應將附表二所示房屋及土地應有部分移轉登記與伊所有，並給付損害金之判決（本院第一次發回更審後，被上訴人就其請求聲明予以變更追加及減縮（詳如本案另件判決所示）。其中對上訴人之請求部分，因上訴人嗣於八十二年十一月八日將附表一及附表三所示土地其應有部分移轉登記予訴外人，致對被上訴人構成給
付不能，被上訴人以情事變更，以他項聲明代替原聲明，請求被上訴人賠償一百二十四萬三千一百九十元及自八十三年十一月九日起之法定遲延利息。原審判命上訴人如數給付，上訴人不服上訴三審。被上訴人對原審判決其敗訴部分亦聲明不服，由本院另為判決）。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判命上訴人給付被上訴人一百二十四萬三千一百九十元及其法定遲延利息，無非以：被上訴人主張如原判決附表一所示坐落台北縣三重市○○段○○段五三、十一、十二之十八地號土地，依被上訴人與庚○○等於六十二年七月二十日簽立之同意書第一條約定：「……其餘照甲方比例取得五分之二，乙方照比例取得五分之二，丙方照比例取得五分之一，決無異議。」第二條約定：「現有土地登記產權範圍因交換及部分徵收放領錯誤，不以登記持分比例為憑，同意以第一條協議分配比例為準（即甲方五分之二、乙方五分之二、丙方五分之一）。」而與同意書同日簽訂之合建契約書及於六十七年三月一日所簽訂之分配協議決算表亦均按此比例計算兩造及建商分得之房屋，此由決算表第三點後段所載「以戊○○五分之二，丁○○（住三重）五分之一，黃麒麟五分之一，巳○○五分之一分配」等語，可得明證。而被上訴人與庚○○等對於按上開土地持分之比例從事合建及分配房屋，亦始終均不爭執，足徵系爭同意書雖未明文約定：登記土地持分超過上開比例者，應補償即移轉登記予登記土地持分低於上開比例者，但無論就簽約之共同初衷，或就合建分屋之實際履行而言，均應多退少補互相移轉，否則如不相互補償移轉，不但有違其共識，合建契約亦因而無法履行，是同意書之三方即甲方戊○○、乙○○、丙○○、癸○○、林長保（由甲○○及己○○承受訴訟）、己○○、庚○○、子○、丁○○（住嘉義）；乙方被上訴人及訴外人黃麒麟；丙方丁○○（住三重，由午○○等七人承受訴訟）、李林金、李林梅子等三方，既因契約或繼承關係，而應分別按五分之二、五分之二、五分之一比例取得土地所有權，而經被上訴人計算之結果，被上訴人就附表一所示三筆土地有少分之情形，業據提出土地登記簿謄本為證，則被上訴人自得請求上訴人移轉土地登記持分超過上開約定比例之部分。又被上訴人所請求「附表三」所示之土地，即坐落台北縣三重市○○○段簡子畬小段一一之四二、一一之三五及同段同安厝小段一○八之三六地號土地，其中一一之四二地號土地係由同段一一之一七地號土地分割轉載，一一之三五地號土地係由同段一一之一五地號土地分割轉載，而一○八之三六地號土地則由同段一○八之一一地號土地分割轉載，此有土地登記簿謄本可稽。而上開一一之一五、一一之一七及一○八之一一地號土地則分別載明於合建契約書不動產標示所示土地內。被上訴人主張其基於合建契約所分得之建物之基地應有部分，得對於上訴人請求移轉所有權，質言之，上訴人除對於建商所分得建物之基地負有移轉所有權之義務外，對於被上訴人（即地主間）所分得建物之基地，亦負有移轉所有權之義務，而依合建契約被上訴人係分得門牌號碼「台北縣三重市○○街一九五號」建物及「台北縣三重市○○路二五三巷三十三號」建物（其基地坐落台北縣三重市○○○段簡子畬小段十一之四二、十一之三五地號土地及同段同安厝小段一○八之三六地號土地），惟上訴人迄未就被上訴人所有分得上開建物所坐落之基地應有部分移轉予被上訴人，被上訴人依系爭合建契約之約定而為此部分之請求，自屬有據。查被上訴人基於同意書及合建契約書得請求上訴人將附表一及附表三所示土地其應有部分（如附表四所示）移轉登記予被上訴人。惟上訴人業於被上訴人起訴後
之八十三年十一月八日將之移轉登記予訴外人，此係可歸責於上訴人之事由致給付不能，依民法第二百二十六條規定，被上訴人自得對之請求損害賠償。從而被上訴人依八十三年度之土地公告現值計算上訴人應賠償之數額如附表四所示，並自損害發生之翌日即八十三年十一月九日起算之法定遲延利息，自屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查被上訴人係依據六十二年七月二十日與庚○○等分別簽訂之同意書及合建契約書而為請求，並稱上訴人丁○○（住嘉義）與庚○○、子○均為已亡地主林目之繼承人云云（見第一審卷第二一六頁反面）。然上開同意書及合建契約書中關於林目部分僅有林目繼承人之一即庚○○之簽名，上訴人並未簽名（見第一審卷第一九九頁、第二○一頁反面），則庚○○是否有代表林目之全體繼承人簽訂上開二書面契約之權限，非無疑問。原審未詳予查明上訴人及林目之其他繼承人曾否授權庚○○代為簽訂上開該同意書及合建契約書，逕認簽訂上開同意書及合建契約書者為系爭土地全體共有人及其繼承人云云，而依被上訴人主張上訴人應依該同意書及合建契約書履行，進而判命上訴人應賠償其給付不能之損害金，尚嫌率斷。又被上訴人主張因情事變更，原起訴請求上訴人移轉登記土地部分，改為請求賠償損害，並經原審准許其訴之變更，則對上訴原起訴聲明請求部分，業因被上訴人訴之變更而視為撤回。原審竟將第一審所為駁回被上訴人請求上訴人移轉土地所有權應有部分之訴部分廢棄，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決關於其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 四 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 陳 國 禎
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十六 日