最高法院民事判決 八十九年度台上字第一七八一號
上 訴 人 巳○○
訴訟代理人 廖信憲律師
被 上訴 人 庚○○
甲○○即林長
癸○○
己○○ 兼林
子 ○
乙○○
丙○○
戊○○
午○○丁○○
辰○○丁○○
辛○○丁○○
壬○○丁○○
卯○○丁○○
寅○○丁○○
丑○○丁○○
右當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十八年五月五日台灣
高等法院第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第九七號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件上訴人主張：依民國六十二年七月二十日所立之同意書，伊與訴外人黃麒麟就坐落台北縣三重市○○段○○段十一、十二－十八、五三地號土地取得權利之比例為五分之二，被上訴人庚○○、林長保（已死亡，由甲○○、己○○承受訴訟）、癸○○、己○○、子○、乙○○、丙○○、丁○○（住嘉義）、戊○○（下稱庚○○等九人）亦為五分之二，李林梅子、丁○○（住三重，已死亡，由午○○、辰○○、壬○○、辛○○、林素貞、寅○○、丑○○承受訴訟，下稱午○○等七人承受訴訟）、李林金（下稱李林梅子等三人）為五分之一。惟被上訴人庚○○等九人與李林梅子等三人就該等土地登記之應有部分超過上開約定之比例，自應將該等土地如原判決附表（下稱附表）一所示超過部分之應有部分移轉登記與伊所有。又依同日所立興建房屋契約書（下稱契約書），伊分得門牌為台北縣三重市○○街一九五號一至四樓及同市○○路二五三巷三三號房屋，而該等房屋坐落之台北縣三重市○○○段簡子畬小段十一－四二、十一－三五地號，及同段同安厝小段一○八－三六地號土地為被上訴人共有，伊依契約書得請求被上訴人及李林梅子等三人將該等土地如附表三所示之應有部分移轉登記與伊所有。再者，伊與被上訴人戊○○、丁○○（住三重已死亡，由午○○等七人承受訴訟）於六十七年三月一日簽立分配協議決算表（下稱決算表），其中第五、七、八項約定，伊依上開契約書所受分配房屋之坪數，以地面層為計算依據，少九
‧○三一坪，四層共少三六‧一二四坪，而被上訴人戊○○、丁○○（住三重已死亡，由午○○等七人承受訴訟）就分得房屋地面層之坪數，則分別多出八‧六○七坪及三‧四五五坪，四層共多出三四‧四坪及一三‧八二坪，應補伊之不足，故伊得請求該二被上訴人將附表二所示房屋，連同坐落基地即台北縣三重埔簡子畬十一－四一、十一－三四地號土地如附表二所示之應有部分移轉登記與伊所有，並自七十七年三月一日起至點交房屋之日止按月賠償相當於租金新台幣（下同）五千元之損害金。爰依同意書、契約書、決算表之約定，求為命被上訴人庚○○等九人及李林梅子等三人應將附表一及附表三所示土地應有部分，及被上訴人戊○○、丁○○（住三重已死亡，由午○○等七人承受訴訟）應將附表二所示房屋及土地應有部分移轉登記與伊所有，並給付損害金之判決（本院第一次發回更審後，因丁○○（住三重）於八十七年十二月十一日死亡，其繼承人午○○等七人對系爭土地及房屋尚未辦理繼承登記，及丁○○（住嘉義）已將其應有部分之土地移轉予訴外人而成為給付不能，乃將其移轉土地之請求變更為損害賠償，上訴人將其聲明予以追加、變更及減縮為：㈠、被上訴人戊○○、乙○○、丙○○、癸○○、己○○、甲○○、子○、庚○○及第一審共同被告李林金、李林梅子應各將其所有坐落台北縣三重市○○段○○段五三、十一、十二－十八地號土地如附表一所示所有權應有部分移轉登記予上訴人。㈡、被上訴人午○○、辰○○、壬○○、辛○○、卯○○、寅○○及丑○○應將如附表一所示土地所有權應有部分辦理繼承登記後移轉登記予上訴人。㈢、被上訴人戊○○應將其所有如附表二所示建物產權及基地所有權應有部分移轉登記予上訴人，並自民國七十七年三月一日起至點交上開建物之日止按月給付上訴人伍千元損害金。㈣、被上訴人午○○、辰○○、壬○○、辛○○、卯○○、寅○○及丑○○應將其所有如附表二所示建物所有權應有部分辦理繼承登記後移轉登記予上訴人。㈤、被上訴人戊○○、乙○○、丙○○、癸○○、己○○、甲○○、李林金、李林梅子、黃聰明、子○、庚○○應各將其所有坐落台北縣三重市○○○段簡子畬小段十一－四二、十一－三五地號土地及同所同安厝小段一○八－三六地號土地如附表三所示所有權應有部分移轉登記予上訴人。㈥、被上訴人午○○、辰○○、壬○○、辛○○、卯○○、寅○○及丑○○應將如附表三所示土地所有權應有部分辦理繼承登記後移轉登記予上訴人。㈦、第一審共同被告丁○○（住嘉義）應給付上訴人一百二十四萬三千一百九十元及自八十三年十一月九日起至清償日之法定遲延利息。第一審為上訴人全部敗訴之判決，原審就上訴人請求李林金、李林梅子應各將其所有坐落台北縣三重市○○段○○段五三、十一、十二－十八地號土地如附表一所示所有權應有部分移轉登記予上訴人。及李林金、李林梅子、黃聰明應各將其所有坐落台北縣三重市○○○段簡子畬小段十一－四二、十一－三五地號土地及同所同安厝小段一○八－三六地號土地如附表三所示所有權應有部分移轉登記予上訴人。與丁○○（住嘉義）應給付上訴人一佰二十四萬三仟一佰九十元，及自八十三年十一月九日起至清償日之法定遲延利息部分予以准許，並駁回上訴人其餘之上訴。李林金、李林梅子、黃聰明就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定。上訴人及丁○○（住嘉義）各就其敗訴部分聲明不服。丁○○上訴部分由本院另為判決）。
被上訴人則以：兩造於六十二年七月二十日所簽之同意書，係依同日所立之契約書為準據，而依契約書之記載，兩造均為地主即甲方，與乙方即建商李俊宏簽訂，故應由
建商負責辦理土地所有權移轉登記。且上開同意書及契約書簽立迄今，已逾十五年，上訴人之請求權已罹於消滅時效，依決算表第八條及第九條規定，上訴人不足之面積應由建商李俊宏於三個月內以建築物或時價計算、補足，上訴人請求被上訴人戊○○、丁○○（住三重即午○○等七人之被繼承人）移轉附表二房地，自屬無據，且上訴人另案請求判決分割共有物事件中，否認有互易之事實，而將同安厝小段一○八之三地號亦算入共有土地中，致法院判決全部依照持分比例分割，使被上訴人戊○○、癸○○受有損害，自得請求上訴人回復原狀並主張與上訴人請求找補之坪數相抵銷等語，資為抗辯。
原審就上訴人對被上訴人請求部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決（確定部分除外）駁回其對被上訴人之上訴（即原判決第五項其餘上訴駁回部分），無非以：上訴人主張如附表一所示坐落台北縣三重市○○段○○段五三、十一、十二之十八地號土地、依兩造於六十二年七月二十日簽立之同意書第一條約定：「……其餘照甲方比例取得五分之二，乙方照比例取得五分之二，丙方照比例取得五分之一，決無異議。」第二條約定：「現有土地登記產權範圍因交換及部分徵收放領錯誤，不以登記持分比例為憑，同意以第一條協議分配比例為準（即甲方五分之二，乙方五分之二，丙方五分之一）。」而與同意書同日簽訂之合建契約書及於六十七年三月一日所簽訂之分配協議決算表亦均按此比例計算兩造及建商分得之房屋，此由決算表第三點後段所載「以戊○○五分之二，丁○○五分之一，黃麒麟五分之一，巳○○五分之一分配」等語，可得明證。而兩造對於按上開土地持分之比例從事合建及分配房屋，亦均不爭執，足徵系爭同意書雖未明文約定：登記土地持分超過上開比例者，應補償即移轉登記予登記土地持分低於上開比例者，但無論就兩造簽約之共同初衷，或就合建分屋之實際履行而言，兩造均應多退少補互相移轉，否則如不相互補償移轉，不但有違兩造之共識，合建契約亦因而無法履行。是同意書之三方即甲方被上訴人戊○○、乙○○、丙○○、癸○○、林長保（由甲○○及己○○承受訴訟）、己○○、庚○○、子○、丁○○（住嘉義）；乙方上訴人及訴外人黃麒麟；丙方被上訴人丁○○（住三重，由午○○等七人承受訴訟）、李林金、李林梅子等三方，既因契約或繼承關係，而應分別按五分之二、五分之二、五分之一比例取得土地所有權，而經上訴人計算之結果，上訴人就附表一所示三筆土地有少分之情形，業據提出土地登記簿謄本為證，上訴人自得請求被上訴人移轉登記被上訴人土地登記持分超過上開約定比例之部分。被上訴人雖辯稱應由建商李俊宏負責移轉等語，惟上訴人係依同意書請求，並非依據合建契約書或決算表請求，是地主間負有直接移轉之義務，被上訴人所辯尚無可採。查本件六十二年七月二十日簽訂之同意書係由「甲方戊○○等五人」、「乙方黃仙流等三人」、「丙方丁○○（住三重，已死亡，由午○○等七人承受訴訟）等三人」等三方所簽訂，查甲乙丙三方當時係系爭土地全體共有人或其繼承人，而同日簽訂之合建契約書亦同為當時之土地共有人全體所簽訂，惟因簽約後系爭土地歷經輾轉繼承，共有人迭有變動，因此遂由戊○○及丁○○（住三重，已死亡，由午○○等七人承受訴訟）各代表該房處理有關合建事宜，並於六十七年三月一日代理各該房共有人簽訂決算表，上訴人及訴外人黃麒麟則由自己出面簽訂等情，亦為兩造所不爭，並有各該同意書、合建契約書、及決算表在卷可稽。足徵上開決算表雖未由全體土地共有人簽名蓋章，但兩造均不爭執戊○○及丁○○（住三重已死亡，由午○○等七人承受訴訟）有代理
各房之權，是系爭決算表之效力自應及於全體土地共有人。查兩造對於系爭合建土地之持分比例早於簽訂同意書時即已確定，兩造並因而按此比例簽訂合建契約書及決算表。再參照決算表之記載，第一、三點之應分配坪數、第四、五點之每人分配坪數、第六、九點之分配不足找補坪數，均係指建坪而非地坪而言，即唯一出現地坪之第二點最後亦將地坪換算為建坪，至於第八點所謂「各共有人應得部分應由建主負責於辦理其產權移轉時同時負責辦理清楚」，亦係指建物之產權而非土地之產權。是被上訴人辯稱系爭決算表只在計算建物之分配與補償，未及於土地之移轉登記等語，應屬可採。又系爭決算表所載之建物坪數均僅為地面層，此由使用執照記載系爭建物均為四層樓，每層建物面積均為一八五七‧三三平方公尺，換算結果恰與系爭決算表之應分配額二二四‧七三六坪相符。再參以合建之房屋上訴人係分得Ａ５、Ｅ１等兩棟，戊○○一房係分得Ａ４、Ｂ１、Ｄ４、Ｅ５等四棟，丁○○（住三重，由午○○等七人承受訴訟）一房係分得Ａ３、Ｅ３等兩棟，每人均係分得整棟，而非僅有一棟中之第幾層而已，有建物登記簿謄本及分配建物一覽表在卷可稽。是上訴人主張依決算表第五點之記載，戊○○多出八‧六○七坪、丁○○（住三重，已死亡，由午○○等七人承受訴訟）多出三‧四五五坪、黃麒麟不足四‧六三四坪、巳○○不足九‧○三一坪，均僅係房屋地面層之面積，故計算全部多出及不足面積時，自應乘以四，是上訴人不足之房屋面積為九‧○三一坪×四＝三六‧一二四坪，洵屬有據。被上訴人於原審更審中對此亦不否認，上訴人此部分之主張應屬可採。查系爭決算表係於合建房屋建築完成後，經地主與建商抽韱決定應受分配之房屋，並決算雙方多分得及少分得之坪數，經雙方確認該坪數無訛後，於其上簽名。此一簽名僅係代表地主對於應受分配及已受分配成數之承認，並非如上訴人所主張係地主對找補負有義務，此由決算表第７點：「以上分配額及已分配額及多出、不足額經各地主認定」，即可明瞭。再由決算表第６點約定：「不足1.603 坪部分由建主補足。」第９點約定：「黃麒麟、巳○○不足之面積應由李俊宏先生於三個月內以建築物或時價計算補足之。」第８點約定：「各共有人應得部分應由建主負責於辦理產權移轉時同時負責辦理清楚。」綜合以觀，應係指由建商負責拿出其多分配之1.603 坪部分，並依決算表第七點及第八點之約定負責就地主間已認定之分配成數及多出、不足額之數目，向多分得之地主請求找補後，再依決算表第９點的約定，以建築物（係指第二批合建建物）；或時價補足予不足額之黃麒麟及巳○○二人，以釐清各地主應得部分，何況決算表第９點僅約定建主負責以建築物或時價對黃麒麟及巳○○為找補，未有隻字片語提及其他地主負有找補之義務，足見上訴人所稱依決算表地主間有互負找補之義務云云，不足採信。是本件上訴人所分得不足之坪數，依決算表既應由建主李俊宏補足，各地主間應不負補足之義務，則上訴人請求多分之地主戊○○及丁○○（住三重、已死亡，由午○○等七人承受訴訟）負責補足，即應將附表二所示之房地移轉登記予上訴人，為無理由，應予駁回。次查決算表第９點所載以建築物補足部分，因系爭房屋屬第一批，有決算表標題所示「同安厝段『第一批』工程分配協議決算表」可按。又兩造於簽訂決算表之二年多前即六十四年八月二十七日即已登記取得第一批合建房屋之所有權，因已登記之房屋所有權事實上不可能分割出幾坪再辦移轉登記，故所謂以建築物補足，應係指第二批合建之建物而言。證人即建主李俊宏證稱：「合建契約，要合建三批房屋，但只蓋完第一批後，所有姓黃地主將第一批房屋中應得部分分走」、「因巳○○不再參加
第二批之合建，無法從第二批以後之建物補足坪數給他……」。證人許浩權、陳義龍亦為相同之證言，亦足證上訴人不足部分以建物補足，乃指以第二批房屋補足之，而第二批房屋並未再興建，為兩造所不爭執，則決算表所指以建物補足，因第二批建物未興建而陷於不能履行，是上訴人請求戊○○、丁○○（住三重、已死亡，由午○○等七人承受訴訟）將附表二所示建物及土地移轉登記予上訴人並自七十七年三月一日起至點交上開建物之日止按月給付五千元之損害金，亦屬無據。又上訴人所請求附表三所示之土地，即坐落台北縣三重市○○○段簡子畬小段一一之四二、一一之三五及同段同安厝小段一○八之三六地號土地，其中一一之四二地號土地係由同段一一之一七地號土地分割轉載，一一之三五地號土地係由同段一一之一五地號土地分割轉載，而一○八之三六地號土地則由同段一○八之一一地號土地分割轉載，此有土地登記簿謄本可稽；而上開一一之一五、一一之一七及一○八之一一地號土地則分別載明於合建契約書不動產標示所示土地內。上訴人主張其基於合建契約所分得之建物之基地應有部分，得對於被上訴人請求移轉所有權，質言之，被上訴人除對於建商所分得建物之基地負有移轉所有權之義務外，對於上訴人（即地主間）所分得建物之基地，亦負有移轉所有權之義務，而依合建契約上訴人係分得門牌號碼「台北縣三重市○○街一九五號」建物及「台北縣三重市○○路二五三巷三十三號」建物（其基地坐落台北縣三重市○○○段簡子畬小段十一之四二、十一之三五地號土地及同段同安厝小段一○八之三六地號土地），惟被上訴人迄未就上訴人所有分得上開建物所坐落之基地應有部分移轉予上訴人，上訴人自得依系爭合建契約之約定而為此部分之請求等語。惟查本件合建契約書及前述之同意書均係於六十二年七月二十日所簽訂，距上訴人於八十二年二月二十六日（原判決誤載為八十二年三月一日）提起本件訴訟已逾十五年之時效期間，被上訴人提出時效之抗辯，拒絕履行移轉附表一及附表三所示土地所有權之義務，自屬有據。上訴人雖謂兩造與建商於六十七年三月一日簽訂之決算表，重新承認彼此間房屋基地之請求權，依民法第一百二十九條第一項第二款有中斷時效之效力云云。惟查該決算表僅係就房屋分配之比例比照土地所有之比例之分配方式於第三點加以確認，並未就土地補償或移轉請求權加以重新承認，上訴人所稱尚有誤會。是上訴人此部分之請求因已罹於時效，應予駁回。另被上訴人戊○○、丁○○（住三重已死亡由午○○等七人承受訴訟）、癸○○為同時履行之抗辯，因上訴人既無法證明被上訴人分得房屋所坐落之基地，上訴人均已依約移轉基地所有權予被上訴人，則被上訴人自無先為給付之義務，上訴人請求被上訴人先為給付，亦屬無據等詞，為其判斷之基礎。
惟按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示足認其請求權存在之觀念通知。又承認不以明示為限，默示的承認，亦有承認之效力。本院五十一年台上字第一二一六號著有判例。原審以上訴人依六十二年七月二十日所簽訂之同意書及合建契約書，請求被上訴人將附表一及附表三所示土地所有權應有部分移轉登記予上訴人，因距上訴人於八十二年二月二十六日（原判決誤載為八十二年三月一日）提起本件訴訟，已逾十五年消滅時效期間，被上訴人拒絕給付之抗辯，自屬可採，而為上訴人不利之認定。惟查上訴人主張六十七年三月一日所簽訂之決算表所示合建房屋履行分配，其計算確認找補之依據，係以六十二年七月二十日所簽訂同意書第一條所定之土地分取比例為基準，此亦為原審所確定之事實。即本件當事人於六
十七年三月一日簽立決算表時，當事人對於七十二年七月二十日同意書所定之土地分取比例請求權，均已表示認識其存在，此觀該決算表以「戊○○２＼５、丁○○１＼５、黃麒麟１＼５，巳○○１＼５」算定系爭合建房屋之應分配面積、已分配面積、不足分配面積及其找補自明。被上訴人既有多出於系爭同意書所定土地分取比例而對上訴人負有移轉土地之義務，於六十七年三月一日簽立決算表時再行表示確認其存在並持以計算系爭合建房屋分配之依據，足見被上訴人對於上訴人依同意書所定土地分取比例移轉土地請求權，於六十七年三月一日簽立「決算表」時，已有表示認識其存在之觀念通知，即生承認而使消滅時效中斷重行起算之效力，則上訴人於八十二年二月二十六日提起本件訴訟時，尚未屆滿十五年消滅時效之期間等語（見原審更一卷第一宗第二三二頁及反面、第二宗卷第四二頁至第四三頁）。原審對上訴人前述重要攻擊防禦方法，未詳加審酌，於判決理由中說明其取捨之意見，自有判決不備理由之違法。又上訴人依合建契約及決算表之約定，請求被上訴人戊○○、丁○○（住三重，已死亡，由午○○等七人承受訴訟）為如附表二所示之給付，原審以決算表所定找補不足房地面積之義務人係建商李俊宏，各地主間應不負補足之義務，且上訴人不足部分以建築物補足者，係指以第二批房屋補足，而為上訴人不利之認定。惟查決算表中並無以第二批合建之建築物補足第一批合建之建築物之記載，原審謂以第二批合建之建物補足上訴人不足分配之坪數，已有未合。且依決算表第５點記載，戊○○及丁○○（住三重，已死亡，由午○○等七人承受訴訟）所受分配之房屋坪數（以地面層計算），共多出十二點○六二坪，上訴人黃水木及訴外人黃麒麟則計不足十三點六六五坪，二者相抵，尚差一點六○三坪，此差額一點六○三坪，依決算表第６點約定，始由建商李俊宏補足。至其餘不足坪數十二點○六二坪，參諸約定書第８點記載，似應由上述多分配之地主補足予少分配之地主，而由建商於辦理產權移轉同時負責「代為」辦理清楚。則上訴人主張伊得請求丁○○（住三重，已死亡，由午○○等七人承受訴訟）、戊○○將多分配如附表二所示房屋及基地應有部分移轉登記予上訴人，即非全然無據。原審未進一步詳予查明，遽謂係由建主李俊宏補足，各地主間不負補足義務云云，尚嫌率斷。另在原審提出同時履行抗辯者，僅為被上訴人戊○○、癸○○及丁○○（住三重，由午○○等七人承受訴訟）三人而已，其效力何以及於未主張同時履行抗辯之其他被上訴人乙○○、丙○○、子○、庚○○、己○○及甲○○﹖原審未說明其理由，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決關於其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 四 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 陳 國 禎
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十六 日