最高法院民事判決 八十九年度台上字第一七七六號
上 訴 人 中興紡織廠股份有限公司
法定代理人 周 音 喜
訴訟代理人 黃虹霞律師
上 訴 人 辛 ○ ○
被 上訴 人 甲 ○ ○
丁 ○ ○
乙 ○ ○
丙 ○ ○
戊 ○ ○
右 四 人
訴訟代理人 方智雄律師
被 上訴 人 己○○○
庚 ○ ○
共 同
訴訟代理人 林永頌律師
辜郁雯律師
右當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國八十八年四月十二日台灣高等
法院第二審更審判決（八十六年度重上更㈠字第一一四號），各自提起上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人辛○○請求中興紡織廠股份有限公司拆屋還地及給付損害金之訴及擴張之訴；命上訴人辛○○給付上訴人中興紡織廠股份有限公司新台幣（下同）六百三十二萬六千八百五十四元本息、給付被上訴人丁○○、乙○○、丙○○、戊○○自民國八十五年九月十七日起按月五萬元、給付被上訴人己○○○超過一百四十五萬元本息及自八十七年四月一日起按月給付二萬四千四百十七元，及各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人辛○○其他上訴及中興紡織廠股份有限公司之上訴均駁回。第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人辛○○、中興紡織廠股份有限公司各自負擔。
理 由
本件上訴人辛○○主張：坐落台北市○○區○○段三小段五四五、五四六及五七九號土地（下稱系爭土地）為伊所有，詎為對造上訴人無權占用，其地上建物占用上開土地位置、面積如更審前原審判決附表（下稱附表）㈡所示（即如第一審判決附圖及圖說所示）。爰本於所有權之作用，訴請拆屋還地及依不當得利暨侵權行為法則，並土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，求為命：㈠被上訴人庚○○自附表㈡所示（即如第一審判決附表一所示）建物（即台北市○○○路○段一一九巷一二號房屋）遷出，㈡被上訴人甲○○、己○○○及上訴人中興紡織廠股份有限公司（以下簡稱中興紡織公司）分別拆除如附表㈡所示（即如第一審判決附圖及圖說所示）之地上建物、塗銷建物登記並將占用之土地返還於伊，㈢被上訴人丁○○、戊○○、乙○○、
丙○○（以上四人為李樹茂之繼承人，以下簡稱丁○○等四人）應就如附表㈡所示（即如第一審判決附圖暨圖說所示）李樹茂所有之建物共同辦理繼承登記後，將建物拆除、塗銷建物登記並將占用之土地返還於伊，㈣被上訴人（庚○○除外），及上訴人中興紡織公司應分別給付如附表㈢所示損害金（上訴人辛○○原請求第一審判決附表㈡所示損害金，嗣於原審擴張聲明為附表㈢之損害金）之判決（上訴人辛○○損害金之請求，於超過如附表㈢所示金額，更審前原審為其敗訴判決後，未據其聲明不服）。
被上訴人甲○○則以：伊所有之台北市○○路○段五巷一弄七號房屋及其基地（即坐落台北市○○區○○段三小段五四六號）承租權，係於民國七十三年間向台灣省物資局買受取得；該土地所有人祭祀公業周廣星管理人周財於台灣光復後已設定地上權於台灣省工礦股份有限公司（下稱台灣工礦公司），嗣移轉由台灣省物資局管理，訂有土地租賃契約，迄上訴人辛○○起訴時，由伊繼續使用，出租人未曾有反對之意思表示，依法已視為以不定期限繼續租賃。又系爭土地自祭祀公業周廣星輾轉出售於訴外人鄧昭英、上訴人辛○○、訴外人中國人壽保險股份有限公司（以下稱中國人壽保險公司），均未依土地法第一百零四條規定通知伊優先承買，其所有權之移轉無效。又上訴人辛○○已將本件土地於八十三年六月四日出售於中國人壽保險公司，是上訴人辛○○並非適格之當事人；被上訴人丁○○等四人則以：伊之被繼承人李樹茂之被繼承人李麟，於四十六年八月二十日與上開祭祀公業就系爭台北市○○區○○段三小段五四五號土地成立租賃契約，租期至五十六年八月二十日止，租期屆滿後，李麟仍繼續使用該土地，該祭祀公業並未為反對之意思表示，且發函要求調整租金，且收受李麟交付之五十八年全年租金，雙方應已成立不定期租賃關係。縱伊積欠租金，亦因伊未曾收受出租人之催告，上訴人辛○○亦不得終止租約。且上開土地出賣於上訴人辛○○時，祭祀公業並未通知伊優先承買，亦有未合；且上訴人辛○○已於八十三年九月十二日將系爭土地所有權移轉登記於訴外人中國人壽保險公司，則移轉後不得請求損害金；被上訴人己○○○、庚○○則以：被上訴人己○○○與祭祀公業周廣星就系爭台北市○○區○○段三小段五四五號土地訂有租賃契約，租期至五十八年十二月三十一日屆滿，於租期屆滿後，伊仍繼續使用收益該土地，該祭祀公業非惟未為反對之意思表示，甚且收受伊所支付之五十九年全年租金，雙方自已成立不定期租賃關係。縱伊有積欠租金亦因未收受出租人之限期催告，上訴人辛○○亦不得終止租約；又本件祭祀公業出賣系爭土地於上訴人辛○○時，未依土地法第一百零四條規定通知伊優先承買，亦有未合。再者，被上訴人己○○○既有正當權源占用系爭土地，被上訴人庚○○為其夫，居住於系爭土地上之房屋，上訴人辛○○自不得命被上訴人庚○○自系爭房屋遷出；上訴人中興紡織公司則以：系爭台北市○○區○○段三小段五七九號土地，原係祭祀公業周廣昇以不定期限出租於訴外人陳炳星，嗣由陳炳星將其地上建物（台北市○○○路○段一一九巷四號及仁愛路三段五巷八號）連同基地承租權一併讓與於訴外人龔黃俠，復由其再將之轉讓於伊公司之前身即景美印染股份有限公司（下稱景美印染公司，嗣由伊公司吸收合併），並由該公司將受讓之事實通知祭祀公業，雙方已成立不定期租賃契約。又上開祭祀公業出賣系爭土地於上訴人辛○○時，未依土地法規定通知伊優先承買，故上訴人辛○○之取得所有權行為應屬無效。又祭祀公業周廣星與祭祀公業周廣昇係屬同一，有確定判決可憑。是上訴人辛○○尚非系爭
土地之合法繼受人。又縱伊有欠租情事，亦因伊不曾收受催告給付租金，上訴人辛○○亦不得逕行終止租約各等語，資為抗辯。又被上訴人己○○○、丁○○等四人及上訴人中興紡織公司以上訴人辛○○依據第一審錯誤之判決假執行拆除其房屋，應負損害賠償之責等情。求為命：上訴人辛○○給付被上訴人丁○○等四人一百四十二萬四千五百五十元，及自八十五年九月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自八十五年九月十七日起至返還其租用土地之日止，按月賠償五萬元；給付被上訴人己○○○二百八十六萬四千零九十七元及加算法定遲延利息，暨分別自八十六年十一月一日、八十七年四月一日起至返還其租用土地止，依序按日依二千二百八十九元及按月依二萬四千四百十七元計算之金額；給付上訴人中興紡織公司六百七十五萬六千一百二十四元，及加計法定遲延利息，暨另給付上訴人中興紡織公司二億四千七百零六萬八千元之判決。
原審以：查，系爭土地於起訴時為上訴人辛○○所有，雖上訴人辛○○嗣於八十三年九月十二日將各該土地所有權移轉登記於訴外人中國人壽保險公司，惟因此項移轉所有權登記係於本件訴訟繫屬中所為，依民事訴訟法第二百五十四條第一項規定，於訴訟無影響。依當事人恆定原則，上訴人辛○○並無當事人不適格之問題。又查，系爭土地（原標示為台北市大安區○○○段二二七地號，於五十六年十一月二十七日經分割登記為台北市大安區○○○段二二七、二二七－一、二二七－四地號，又於六十九年八月十八日經清理重劃登記為現標示台北市○○區○○段三小段五四五、五四六、五七九地號）原為祭祀公業周廣星所有，此有土地登記簿謄本為憑，嗣祭祀公業周廣星派下周獻堂、周信男及周寶同將前揭五筆土地出售與本件上訴人辛○○，於八十三年八月二十三日辦理移轉登記完畢，是系爭土地於八十三年八月二十三日前為祭祀公業周廣星所有，自堪信為真實。而上訴人辛○○主張，系爭土地於本件起訴時為伊所有，而被上訴人丁○○等四人所有門牌台北市○○○路○段一一九巷八號房屋占用系爭五四五號土地一九九點九六平方公尺，被上訴人己○○○所有門牌同巷十二號房屋占用系爭五四五號土地一七八點四九平方公尺，被上訴人甲○○所有門牌台北市○○路○段五巷一弄七號占用系爭五四六號土地一一四點六五平方公尺，上訴人中興紡織公司所有門牌台北市○○○路○段一一九巷四號及仁愛路三段五巷八號二棟房屋占用系爭五七九號土地六八○點六三平方公尺之事實，有上訴人辛○○提出之土地登記簿謄本為證，並經第一審法院履勘現場會同台北市大安地政事務所派員測量屬實在案，有該所函送之複丈成果圖可稽，且為兩造所不爭執，亦堪信為真實。查，關於被上訴人甲○○部分：被上訴人甲○○所有坐落台北市○○路○段五巷一弄七號房屋，業已辦理保存登記，此有建物登記簿謄本可參，而上開房屋坐落基地為台北市○○段○○段五四七號及祭祀公業周廣星所有前揭五四六地號土地，房屋原所有權人為台灣省，管理人為台灣省物資局，並向祭祀公業周廣星管理人周財租用五四六地號土地並辦理地上權登記，存續期間自三十六年六月一日起至四十六年五月三十一日止，每月地租每坪三角，期滿後祭祀公業周廣星並收取五十八年及五十九年之租金；嗣台灣省物資局於七十三年間委託台灣土地銀行標售上開房屋，連同其中之台北市○○段○○段五四七號基地，而由被上訴人甲○○得標、繳清價款，並辦妥前開房屋及上開基地之所有權移轉登記等情，此有房屋登記簿、建築改良物所有權狀、台灣土地銀行出售省有房屋產權移轉證明書、租金收據、台灣省物資局支出傳票、土地及建物登記簿謄本等
在卷可考。惟上訴人辛○○主張，被上訴人甲○○所有上開房屋，原係日人高橋所有，台灣光復後於四十三年間辦理接管登記為國有，嗣台灣省政府所屬台灣工礦公司於四十四年五月十四日就系爭土地設定地上權登記，存續期間至四十六年五月三十一日，則該地上權於存續期間屆滿而消滅；況被上訴人甲○○所提出之租金收據，亦僅能證明台灣省物資局曾於五十八年、五十九年繳納租金與祭祀公業周廣星之管理人周財，至於台灣省物資局當年度係基於「租賃關係」或「地上權之法律關係」而繳納租金，實不得而知。在被上訴人甲○○未能提出租賃契約之前，尚不足以認定該收據確係基於租賃關係所出具。且被上訴人甲○○亦自認，「祭祀公業周廣星管理人周財，於四十四年五月間將系爭五四六地號土地之地上權設定登記給台北市○○路○段五巷一弄七號（建號三九○）等房屋所有人台灣省，存續期間自三十六年六月一日至四十六年五月三十一日，地租每月每坪三角正，期滿後由於基地承租人仍繼續使用該基地」等語，足見嗣後台灣省物資局繼續使用上開房屋所坐落之基地，顯係基於地上權之設定，並非基於租賃關係。因此，該局所出具之收據亦僅能認定係給付地上權之租金云云。惟按法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除法律有更新規定外，並不當然發生更新之效果，地上權並無如民法第四百五十一條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期限之效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅（最高法院七十年台上字第三六七八號判例參照）。查，台灣工礦公司於台北市大安區○○○段二二七地號設定地上權，存續期間自三十六年六月一日起至四十六年五月三十一日止，每月每坪三角，此有土地登記簿謄本可證，四十六年五月三十一日期限屆滿後，祭祀公業周廣星與台灣工礦公司並未另訂地上權設定契約，則依上開判例之見解，台灣工礦公司之上開地上權於期限屆滿時不待塗銷登記，即生當然消滅之效果，因此嗣後系爭房屋之管理人台灣省物資局之使用系爭土地，自非本於地上權之關係甚明。而祭祀公業周廣星於五十八年九月十一日及五十九年七月四日所出具與台灣省物資局之收據二紙，內均載「貴局租用土地坐落台北市大安十二甲二二七地號，台北市○○路○段五巷一弄七號房屋，自五十八年元月一日起至十二月三十一日止全年度地租每坪每月新台幣二十六元六角」等語，此有前述收據為憑，因祭祀公業周廣星與台灣省物資局並未辦理地上權登記，自非本於地上權之關係而使用系爭土地，即台灣省物資局雖未與祭祀公業訂立租賃契約，但其使用系爭土地，乃本於租賃關係甚明。而台灣省物資局與祭祀公業間並無禁止轉讓基地上所建房屋之特約，因此被上訴人甲○○於七十三年標得前開房屋並辦妥所有權移轉登記後，自仍得本於租賃關係而使用系爭土地，是上訴人辛○○上開主張仍不足採。關於被上訴人丁○○等四人部分：上訴人辛○○雖主張，前祭祀公業周廣星之管理人周財並無單獨提供祭祀公業土地供人建築永久式房屋及出租系爭土地之權限，其未徵得其他派下員全體同意或未經特別授權所出具之土地使用同意書及與他人簽訂租賃契約，要屬其個人行為，對祭祀公業周廣星依法自不生效力云云。經查，被上訴人丁○○等人四人共有門牌號碼台北市○○○路○段一一九巷八號房屋為登記有案之合法建物，該建物原係渠祖父李麟向祭祀公業前管理人周財租地建造，並簽訂租賃契約，契約中約定甲方（即祭祀公業周廣星管理人周財）所有坐落台北市大安區○○○段二二七號房屋基地一塊面積計六十一坪出租與乙方（即李麟）為建築房屋之用（契約第一條），基地租金一坪每月按準新台幣四圓，訂約後如遇物價漲落時，得經雙方同意參照物價比數另
訂租金（契約第二條），租賃期間暫定五年（自三十六年六月一日起至四十一年五月三十一日止）（契約第四條），契約期滿如乙方需要續租時應另立租約繼續承租（契約第八條），租賃期滿後李麟復於四十六年八月二十日與祭祀公業周廣星管理人周財續訂租約，約定租用面積仍為六十一坪，房屋門牌號碼為台北市○○○路○段一一九巷八號，每坪月租一元六角（契約第二條），租期自四十六年八月二十日起至五十六年八月二十日止；租賃期限屆滿後，李麟繼續使用前開基地，祭祀公業周廣星管理人周財尚繼續向李麟收取至五十八年十二月三十一日止之租金，業據被上訴人丁○○等四人提出建物所有權狀、土地租賃契約書、土地租借契約、租金收據為證。按台灣民間習慣祭祀公業管理人得為祭祀公業財產之利用行為，所謂利用行為指不變更財產性質之範圍內為收益或為財產之使用之謂。是祭祀公業管理人得為租賃祭祀公業財產或收取租谷之行為（台灣民事習慣調查報告第七三三頁、七三五頁參照）。因此周財以祭祀公業管理人之身份，與他人簽訂租賃契約，其效力及於祭祀公業周廣星，上訴人辛○○上開主張，不足採信。又上訴人辛○○稱，依丁○○等四人所提出之四十六年八月二十日之土地租借契約第六條約定：「本契約所包括土地所有一切地上使用權利，甲方（李麟）不得轉讓他人」，此為禁止基地轉租之特約，而李麟於五十四年四月十四日將其房屋「贈與」李樹茂，因房屋與基地有不可分離之關係，即房屋之使用不可離開基地而單獨利用，則禁止基地轉租之特約，應解為包括基地上之房屋亦在不得轉讓之列，是李麟將系爭房屋贈與李樹茂之行為，實已違反租約第六條禁止轉租之規定，伊得依土地法第一百零三條第三款、第五款之規定，收回系爭土地；另依上開租約第八條規定：「將來甲方（李麟）欲將房屋出售時，雙方另行洽議重新訂約」，可知李麟若將房屋出售與第三人時，須與周財重新訂約，並非得逕由該第三人承受原租約。租約雖記載「出售」時，雙方重新訂約，但解釋雙方訂約時之真意，應係承租人如將房屋轉讓他人時，雙方即應另行洽議重新訂約，而李麟將系爭房屋贈與李樹茂時，並未依租約第八條之規定，與周財另行洽議重新訂約；伊亦得依土地法第一百零三條第五款之規定，收回系爭土地；又被上訴人戊○○於八十四年四月一日將系爭房屋出租與第三人元崗企業有限公司及奇袸股份有限公司，此行為無異於將使用系爭土地之權利轉讓他人，而違反上開租約之約定，伊自得依上開租約第六條之規定及土地法第一百零三條第三款之規定主張收回系爭土地云云。然查，李麟與祭祀公業管理人周財所訂立之上開土地租借契約第六條係約定：「本契約所包括土地所有一切地上使用權利，甲方（李麟）不得轉讓他人」，及第八條約定：「將來甲方（李麟）欲將房屋出售時，雙方另行洽議重新訂約」等語。惟按租地建屋之契約如無相反之特約，自可推定出租人於立約時即已同意租賃權得隨房屋而為移轉，故承租人將房屋所有權讓與第三人時，應認其對於基地承租人仍有租賃關係存在，所謂相反之特約，係指禁止轉讓基地上所建房屋之特約而言（最高法院四十八年台上字第二二七號判例參照）。上開租約第六條約定：「本契約所包括土地所有一切地上使用權利，甲方（李麟）不得轉讓他人」，係指李麟於承租之土地上所有一切使用之權利，不得轉讓他人而言，足見上開租約第六條並非禁止轉租之特約，上訴人辛○○主張上開約定為禁止轉租之約定，尚不足採。而李麟於承租之土地上得使用之權利為任意建屋、修路、開溝等等，此為上開契約第一條所明定。查，李麟並未將上開權利讓與他人，因此李麟將系爭房屋贈與李樹茂，及被上訴人戊○○於八十四年四月一日將系爭房屋出租與第三人元崗
企業有限公司及奇袸股份有限公司，並未違反租約第六條之規定。又上開契約第八條雖約定「將來甲方（李麟）欲將房屋出售時，雙方另行洽議重新訂約」等語，此係指李麟將房屋「出售」時，應重新訂約，而本件李麟係將房屋「贈與」李樹茂，此有贈與契約為憑，自與上開約定不同。從而，李麟未與祭祀公業重新訂約，自不違反上述約定，上訴人辛○○上開主張，亦不足採。關於被上訴人己○○○部分：查，被上訴人己○○○所有台北市○○○路○段一一九巷一二號房屋為辦理保存登記之合法建物，此為上訴人辛○○所是認，而被上訴人己○○○就該建物坐落之土地，自四十六年起即開始支付租金與祭祀公業周廣星管理人周財，且於五十四年一月一日與祭祀公業周廣星管理人周財簽訂租賃契約，雙方約定：租用台北市大安區十二甲二二七地號（契約第一條），租用期間自五十三年一月一日起至五十八年十二月三十一日止共計五年（契約第二條），租金按申報地價百分之十計租每月租金八元（第三條前段），乙方（即被上訴人己○○○）租用前項土地為房屋基地之用，期滿後如乙方仍需要續租時得換約續租，其續租期限另行協議（契約第四條第一、四項），租期屆滿後，出租人祭祀公業周廣星繼續收取租金至五十九年十二月三十一日止之事實，業據被上訴人己○○○提出土地租賃契約書及收據為證。上訴人辛○○雖主張，被上訴人己○○○所提出之五十四年一月一日之租約第四條第四款約定：「期滿後如承租人需要續租時，得換約續租，其續租期限另行協議」，顯然已訂明續租需另行訂約，則雙方於五十八年租期屆滿後，就租金、租期須另行協議，並更換新租約，租賃關係始克成立，惟被上訴人己○○○迄無法提出雙方有換約之事實，雙方租約即應於五十八年租期屆滿時消滅。至於被上訴人己○○○所提出五十九年之租金收據乙紙，亦僅能證明其於該年曾繳付一次租金與周財，而認雙方曾於期滿後續租一年，尚無從憑該租金收據，即認定雙方有不定期租賃關係存在云云。惟查，被上訴人己○○○所提上開租約第四條第四款固約定：「期滿後如承租人需要續租時，得換約續租，其續租期限另行協議」，而兩造於五十八年租期屆滿後，祭祀公業仍繼續收取被上訴人己○○○五十九年之租金，足見祭祀公業已以收取租金之行為代替重新訂約之意思表示，因此兩造間雖未訂立書面之租賃契約，實際上已因祭祀公業之上開行為而獲得補正，上訴人辛○○上開主張，亦不足採信。關於上訴人中興紡織公司部分：上訴人中興紡織公司所有台北市○○○路○段一一九巷四號及台北市○○路○段五巷八號房屋占用系爭五七九地號土地。系爭台北市○○路○段五巷八號房屋係於三十九年九月二十一日辦理保存登記，所有權人為陳炳星。陳炳星於五十五年五月十七日贈與其子陳明達、陳明寬、陳明浪、陳明勇、陳明健、陳明光等六人，陳明達等六人於六十一年十一月二十二日因買賣移轉與景美印染公司，嗣景美印染公司因合併而由上訴人中興紡織公司承受等情；及系爭台北市○○○路○段一一九巷四號房屋於昭和十六年（即民國三十年）十二月二十一日，由所有權人即日本人四宮良平辦理保存登記，四十年五月三日由台灣省公產管理處奉准接管，四十一年管理機關變更為台灣省政府財政廳，四十三年二月二十七日由台灣省政府財政廳出售與徐國林，五十九年十二月十一日因繼承移轉與陳蕙馨，六十五年五月二十一日因買賣移轉與景美印染公司，七十一年八月五日因公司合併由上訴人中興紡織公司承受等情，均有建物改良物登記簿為憑。按陳炳星原為上開仁愛路三段五巷八號房屋之所有權人，上訴人中興紡織公司雖未提出陳炳星與祭祀公業周廣星間之書面租賃契約，但祭祀公業周廣星管理人周財於五十七年六月十二日出具
之租金收據，內載「仁愛路三段五巷八號土地自民國五十七年至六十六年拾年全部租金三萬一千零八十元」等語，此有租金收據為憑，嗣陳炳星於六十一年七月一日與訴外人龔黃俠簽訂房屋所有權移轉契約，將系爭土地上之房屋連同系爭基地承租權讓與訴外人龔黃俠，龔黃俠復將該契約之債權讓與景美印染公司，陳炳星並於上開契約上註明「出租人同意租約不定期限，本租金權利已由景美印染公司承受」等語，此有契約書可證。上開房屋既係由陳炳星辦理保存登記之建物，顯係已取得基地所有權人祭祀公業周廣星之同意而使用，且祭祀公業周廣星前管理人周財又向陳炳星收取租金，足見祭祀公業周廣星與陳炳星間就系爭房屋坐落之基地有租賃關係存在。上訴人辛○○主張，上訴人中興紡織公司就系爭房屋坐落之基地無租賃關係云云，尚不足採。且坐落台北市○○○路○段一一九巷四號房屋，係景美印染公司向訴外人陳蕙馨買受，而上開房屋於昭和十六年（即民國三十年）十二月二十一日，由所有權人即日本人四宮良平辦理保存登記，已如前述，顯然日本人四宮良本已取得基地所有權人祭祀公業周廣星之同意而使用系爭土地，而上開房屋之前所有人徐國林曾向祭祀公業周廣星承租系爭土地，此有土地租戶明細表為憑，參酌租戶明細表內所載，李麟、台灣省物資局均有租賃之事實，衡諸常情徐國林部分有租賃關係，亦堪採信。而陳蕙馨為徐國林之繼承人，自得繼承徐國林之上述土地之租賃權，上訴人中興紡織公司既輾轉自陳蕙馨處取得系爭房屋，顯然上訴人中興紡織公司就系爭新生南路一段一一九巷四號房屋所坐落之基地，亦有租賃權存在。上訴人辛○○主張，並無證據證明陳蕙馨就系爭土地有租賃權存在云云，亦不足採。又上訴人辛○○雖否認上訴人中興紡織公司所提出租賃契約及租金收據之真正；惟前開租賃契約及租金收據均有祭祀公業周廣星管理人周財之簽名及「祭祀公業周廣星管理人周財之印」之印文，且前揭「祭祀公業周廣星管理人周財之印」印文與更審前向台北市政府工務局調閱之「土地使用權證明書」上所蓋印文一致，並有台北市政府工務局所保存之土地使用權證明書為憑，而上訴人辛○○對所調之土地使用同意書與上訴人中興紡織公司分別所提出之契約書、租金收據上祭祀公業周廣星管理人周財之印章，以肉眼觀察係相同一節並不爭執，本件上訴人中興紡織公司所提出之租賃契約及租金收據上既有相同之印文，自堪信租賃契約及租金收據為真正。租賃契約及租金收據既屬真正，則上訴人中興紡織公司所述前開事實，自堪信為真實。綜上，按租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約，民法第四百五十一條定有明文。本件祭祀公業周廣星前管理人為周財，周財以祭祀公業管理人名義將系爭土地出租與被上訴人丁○○等四人之前手李麟時為三十六年間，與被上訴人己○○○訂立租約時為五十四年一月一日，向被上訴人甲○○前手台灣省收取租金時為三十六年間，向上訴人中興紡織公司前手陳炳星收取租金時為五十七年間，已如前述；李麟及被上訴人己○○○於租期屆滿後因有使用之必要繼續使用土地，祭祀公業周廣星管理人周財亦未為反對之意思表示而繼續收取租金，顯然渠等與祭祀公業周廣星間，成立民法第四百五十一條之不定期限租賃契約，被上訴人丁○○等四人嗣後因繼承李麟就系爭土地之租賃權，因此被上訴人丁○○等四人及被上訴人己○○○乃本於租賃關係占用系爭土地，而被上訴人庚○○為己○○○配偶，自有權居住於系爭房屋。又被上訴人甲○○、上訴人中興紡織公司各為繼受前手台灣省、陳炳星、陳蕙馨所有前揭建物所有權，而原所有權人台灣省及陳炳星、陳蕙馨對該建物坐落土地（即祭祀公業周廣星所
有土地）之租賃契約並無禁止轉讓房屋之特約，是該租賃權自己連同房屋所有權一併移轉於被上訴人甲○○及上訴人中興紡織公司，則被上訴人甲○○、上訴人中興紡織公司就祭祀公業周廣星所有前開土地亦非無權占用。從而，彼等人使用祭祀公業周廣星所有之系爭土地，乃本於租賃關係，並非無法律上之正當權源。按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。民事訴訟法第三百九十五條第二項定有明文。本件上訴人辛○○於第一審判決勝訴後即據該判決供擔保假執行，由執行法院於八十五年七月四日將上訴人中興紡織公司所有台北市○○○路一段一一九巷四號及仁愛路三段五巷八號房屋全部拆除，諭令上訴人中興紡織公司將系爭台北市○○區○○段三小段第五七九地號土地交還上訴人辛○○；於八十五年九月十三日將被上訴人己○○○所有之新生南路一段一一九巷十二號房屋拆除，令被上訴人己○○○將五四五地號土地返還；於八十五年九月十六日將被上訴人丁○○等四人所有之新生南路一段一一九巷八號房屋拆除，令被上訴人丁○○等四人將五四五地號土地返還，造成彼等之損害。彼等主張，因上訴人辛○○根據錯誤之第一審判決據以假執行，造成其損害而請求損害賠償云云，自可採取。關於因假執行造成被上訴人丁○○等四人之損害部分：查，本件系爭建物已經拆除，經送請臺北市建築師公會鑑定，依據「臺北市舉辦公共工程對合法建築及農作物改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法」之重建單價表、建築物分級表，考慮建築物之層數、構造區分等級，及其外牆、內牆、天花板、地板、門窗、附帶設備等裝修，認定臺北市○○○路○段一一九巷八號重建金額為一百四十萬六千二百零五元，有臺北市建築師公會八七鑑字第一一四三號房屋鑑價鑑定報告書附卷可稽。再者，前開建築物係已經使用相當年限之之舊建築，屬非全新之建築物，依前述處理辦法第十條之規定，其勘估計算係以重建單價計給，不再依「臺北市房屋折舊率及耐用年數表」打折計算，業經向臺北市政府工務局函詢，經該局以八十七年十一月二十七日北市工三字第八七二二六三○五○○號函函覆在卷，即上揭建築師公會查估時即已將此因素估算在內，則前開建物之價額自應以建築師公會鑑定之金額計算，不再折舊；而依前開房屋坐落地段為繁華之市中心，上揭鑑定價格合理並未偏高，亦不應再予折舊，故其鑑定價格為可採。被上訴人丁○○等雖另主張，有地上植物，價值為一萬八千三百五十元，為上訴人辛○○拆除云云，惟未舉證以實其說，此部分並不可採。按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。又舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為申報地價。土地法第九十七條第一項、平均地權條例第十六條前段定有明文。查，本件因上訴人辛○○之假執行，造成被上訴人丁○○等四人之房屋毀損，被上訴人丁○○等四人請求上訴人辛○○賠償因而減少房屋租金之收入，自為可採，應予准許。本件被上訴人丁○○等四人所有新生南路一段一一九巷八號房屋，係於八十五年九月十六日拆除，上訴人辛○○並未另行申報地價，前開房屋占用之五四五地號土地，八十五年公告地價為每平方公尺五萬八千五百元，為兩造所不爭執，又有地價證明書可參，所占用五四五地號面積為一九九點九六平方公尺，並經丈量無誤，其公告地價總金額為一千一百六十九萬七千六百六十元（58500×199.96＝ 00000000），則系爭土地申報地價總金額為九百三十五萬八千一百二十八元（00000000×80%＝0000000）。又按稅捐機關依房屋稅
條例辦理建築改良物之估價，係為課徵房屋稅之需用，土地法所規定之建築物申報價值，本應由地政機關查估，但地政機關因限於編制人力，並不辦理，係委由各地建築師公會辦理及建築物申報總價，有地政事務所釋令在卷可參，則前開建物之申報價額自應以前揭建築師公會之鑑價為準。合計前揭土地及房屋申報總價額為一千零七十六萬四千三百三十三元（0000000＋0000000＝00000000）。爰審酌近年房地產不景氣，租金偏低及系爭地段交通便利繁榮等條件，認以土地及建築物總價額年息百分之八為計算標準為當，則每年租金為八十六萬一千一百四十七元（00000000×0.08＝861146.6小數點以下四捨五入，以下亦同），換算每月租金為七萬一千七百六十二元（861147÷12＝71762.2)；被上訴人丁○○等四人主張，按其租屋之租金每月五萬元計算損害賠償為可採取。是被上訴人丁○○等四人主張上訴人辛○○應給付一百四十萬六千二百零五元，及自八十七年三月二十一日上訴人辛○○請求假執行造成之損害賠償繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並自八十五年九月十七日起至上訴人辛○○將系爭五四五地號土地如第一審判決附圖所示面積一九九點九六平方公尺土地返還之日止，按月賠償伊五萬元部分，為有理由，應予准許，逾此其請求為無理由，應予駁回。關於因假執行造成被上訴人己○○○損害部分：依前揭臺北市建築師公會八七鑑字第一一四三號房屋鑑價鑑定報告書鑑定價額，台北市○○○路○段一一九巷十二號為一百十七萬零十七元。被上訴人己○○○因房屋遭拆除，需另賃屋居住支出搬遷費二十八萬元，亦經前揭建築師公會鑑定屬實，有同前鑑定報告可稽。合計房屋及搬遷費之損害額為一百四十五萬零十七元（0000000＋ 280000＝ 0000000），被上訴人己○○○請求賠償此部分費用，為可採取，應予准許。又被上訴人己○○○主張因房屋被拆除需另行租屋居住，支出租金應由上訴人辛○○賠償為可採。被上訴人己○○○所有新生南路一段一一九巷十二號房屋，係於八十五年九月十三日被拆除，上訴人辛○○並未另行申報地價，所占用之五四五地號，八十五年公告地價為每平方公尺五萬八千五百元，所占用五四五地號面積為一七八點四九平方公尺，並經丈量無誤，其公告地價總金額為一千一百六十九萬七千六百六十元(58500×178.49＝00000000），則系爭土地申報地價總金額為八百三十五萬三千三百三十二元（00000000×80%＝0000000）。合計土地及房屋申報總價額為九百五十二萬三千三百四十九元（0000000＋0000000＝0000000)，以土地及建築物總價額年息百分之八為計算標準，則每年租金為七十六萬一千八百六十八元（00000000×0.08＝761867.9小數點以下四捨五入），每月租金為六萬三千四百八十九元（761868÷12＝ 63489），被上訴人己○○○主張，依其另行租屋所支出之每月租金二萬五千元計算，較依法定方式計算低，為可採。扣除每月需支付之土地租金五百八十三元(每年為七千元，7000÷12＝583.3），則每月另行租屋租金之損害為二萬四千四百十七元（00000-000＝24417），從八十五年九月十三日被拆之日起至八十七年三月三十一日止計十八月又十八日（被上訴人己○○○主張依十九月計算，為不可採），依十八月又十八日計算，其另行租屋租金之損害為四十五萬三千六百八十四元〔24417×（18＋18/31）＝453684〕為有理由。又被上訴人己○○○因不能使用土地及房屋需另行租屋居住所受之損失，得予請求部分已如前述，其再請求不能使用土地造成之損失九十四萬五千三百五十七元，及按日請求二千二百八十九元，因此部分請求已包括在不能使用房地另行租屋之損失內，被上訴人己○○○重複請求，並無理由，應予駁回。綜上，被上訴人己○○○主張上
訴人辛○○應給付一百九十萬三千七百零一元（0000000＋ 453684＝ 0000000），其中一百四十五萬零十七元自八十六年八月十七日請求損害賠償繕本送達翌日起，其中四十五萬三千六百八十四元自八十七年三月二十日擴張訴之聲明繕本送達翌日起，各至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自八十七年四月一日起至上訴人辛○○將系爭五四五地號土地如第一審判決附圖所示面積一七八點四九平方公尺返還之日止按月以每月二萬四千四百十七元給付與伊部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。關於因假執行造成上訴人中興紡織公司損害部分：依台北市建築師公會八七鑑字第一一四三號房屋鑑價鑑定報告書，台北市○○○路○段一一九巷四號為一百七十萬五千五百八十一元，台北市○○路○段五巷八號為二百九十萬三千七百零一元，合計為四百六十萬九千二百八十二元（0000000＋0000000＝ 0000000）。又本件上訴人中興紡織公司所有新生南路一段一一九巷四號及仁愛路三段五巷八號房屋係於八十五年七月四日被拆除，其主張前開房屋所占用之五七九地號土地八十五年申報地價為每平公尺四萬六千八百元，所占用土地面積為六八○點六三平方公尺，並經丈量無誤，其申報地價總金額為三千一百八十五萬三千四百八十四元(46800×680.63＝00000000），上訴人中興紡織公司主張就土地法第九十七條規定之租金按年息百分之十計算，如同前述理由，自屬認為過高，應按年息百分之八計算為適當，按此計算則每年租金二百五十四萬八千二百七十九元（ 00000000×0.08＝0000000.7小數點以下四捨五入），每日為六千九百八十二元（0000000÷365＝6981.5小數點以下四捨五入）。上訴人中興紡織公司主張，自八十五年七月四日系爭房屋被拆除之日起，計算至八十六年三月六日上訴人辛○○將土地移轉於訴外人昌盛公司之日止為二百四十六日，上訴人辛○○應賠償損害金，為可准許，然其賠償金額依前計算為一百七十一萬七千五百七十二元（6982×246=0000000） 。再查，系爭土地並非上訴人中興紡織公司所有，而為上訴人辛○○所有，上訴人辛○○出售系爭土地所獲利益為其權利之行使，與上訴人中興紡織公司無涉，上訴人中興紡織公司另請求上訴人辛○○賠償出售土地買賣差價之利潤二億四千七百零六萬八千元，並無理由，應予駁回。綜上所述，上訴人中興紡織公司主張上訴人辛○○應賠償六百三十二萬六千八百五十四元（0000000+0000000=0000000)，及自請求損害賠償繕本送達翌日八十六年十月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此其請求並無理由，應予駁回。從而，兩造間租賃關係仍然存在，上訴人辛○○依民法第七百六十七條物上請求權及不當得利、侵權行為之法律關係，訴請被上訴人庚○○應自台北市○○○路○段一一九巷一二號房屋遷出，及訴請被上訴人甲○○、己○○○、上訴人中興紡織公司各自分別依如第一審判決附圖暨圖說所示，將系爭建物拆除，塗銷建物登記並將所占用之土地返還於伊；並訴請被上訴人丁○○等四人將就如同附圖暨圖說上李樹茂所有之台北市○○○路○段一一九巷八號房屋共同辦理繼承登記後，將房屋拆除，塗銷建物登記，並將所占用之土地返還於伊，並各賠償其損害金，均不應准許，應予駁回云云。爰將第一審所為被上訴人甲○○、丁○○等四人、己○○○、庚○○及上訴人中興紡織公司敗訴部分之判決，就關於命被上訴人庚○○遷讓、被上訴人己○○○、甲○○及上訴人中興紡織公司拆屋還地、被上訴人丁○○等四人辦理繼承登記並拆屋還地，暨彼等給付損害金部分予以廢棄，改判駁回上訴人辛○○該部分之訴及擴張之訴；並命上訴人辛○○給付被上訴人丁○○等四人一百四十萬六千二百
零五元本息，及自八十五年九月十七日起至返還租用土地日止，按月給付五萬元、給付被上訴人己○○○一百九十萬三千七百零一元本息，及自八十七年四月一日起至返還租用土地止，按月給付二萬四千四百十七元、給付上訴人中興紡織公司六百三十二萬六千八百五十四元本息，駁回上訴人中興紡織公司、被上訴人丁○○等四人、己○○○其餘請求。
㈠、原判決關於駁回上訴人辛○○請求上訴人中興紡織公司拆屋還地及其損害金之訴及擴張之訴，暨命上訴人辛○○給付上訴人中興紡織公司六百三十二萬六千八百五十四元本息、給付被上訴人丁○○等四人自八十五年九月十七日起，按月五萬元、給付被上訴人己○○○超過一百四十五萬元本息，及自八十七年四月一日起按月給付二萬四千四百十七元部分：查，上訴人辛○○主張：上訴人中興紡織公司曾抗辯，其曾向台灣台北地方法院提存租金，及祭祀公業周廣「昇」管理委員會主任委員周百鍊曾為該公業向其請求調整租金云云，……惟據提存書所載，提存受取人為祭祀公業周廣昇管理委員會，而非祭祀公業周廣星，二者係屬不同主體，……台灣台北地方法院七十八年度重訴字第二七六號、台灣高等法院七十八年度上字第一七○五號民事判決，亦認上訴人中興紡織公司片面妄爭日據時期之土地台帳所載業主「祭祀公業周廣星」名字「星」為「昇」之誤，並以彼等為祭祀公業周廣昇之子孫，竟一再爭執其對系爭土地有其公同共有權存在云云，殊屬無據，而認定「祭祀公業周廣星」與「祭祀公業周廣昇」並非同一公業……，是周百鍊非祭祀公業周廣星管理人，則上訴人中興紡織公司與祭祀公業周廣昇及周百鍊間所為任何行為，均對祭祀公業周廣星不生效力等語（見原審更㈠卷第二宗一一四頁反面至一一五頁反面），為其重要之防禦方法，且攸關上訴人中興紡織公司與祭祀公業周廣星間就系爭土地有否租約存在，原審恝置未論，即為不利於上訴人辛○○之判斷，尚屬可議。又法院審酌相當租金之損害金，仍應斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度，加害者利用基地之經濟價值及所受利益等事項，並與鄰地租金相比較，且應具體說明其所憑之依據，以為決定。原審就被上訴人丁○○等四人、己○○○請求租金之損害賠償部分，雖謂其請求之金額均低於按土地及建築物總價年息百分之八計算者，予以照准，但既以該百分之八之比例為衡酌之參考，其僅以近年房地產不景氣、租金偏低及系爭土地地段交通便利繁榮，即認以土地及建築物總價額年息百分之八為計算標準為當，而未具體說明其所憑之依據，亦欠允洽。上訴人辛○○上訴論旨，指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。㈡、原判決關於駁回上訴人辛○○請求被上訴人庚○○遷讓、被上訴人丁○○等四人辦理繼承登記並拆屋還地、被上訴人己○○○、甲○○拆屋還地，及其給付損害金部分之訴及擴張之訴，暨駁回上訴人中興紡織公司其餘請求，並命上訴人辛○○給付被上訴人丁○○等四人、己○○○除前開廢棄外之損害金部分，經核於法並無違誤。末查，訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，此於修正前民事訴訟法第二百五十四條第一項定有明文。本件上訴人辛○○就系爭土地所有權，於訴訟繫屬中移轉於他人，對訴訟無影響，其繼受者將來即應受民事訴訟法第四百零一條第一項之拘束，不生給付不能之問題。再者，依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求因假執行所受損害之聲明，並非起訴，自無庸徵收裁判費，亦無庸得對造同意。又甲○○所提出五十八年九月十一日收據上固誤載地號為「二二七號」，但其收據上已載租用土地上坐落房屋之地址，是原判決就此所為之認定，並無違誤
。上訴人辛○○、中興紡織公司上訴論旨，就原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴人辛○○之上訴，為一部有理由、一部無理由，上訴人中興紡織公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 八 月 四 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
法官 葉 勝 利
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十八 日
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