最高法院民事判決 八十九年度台上字第一七七五號
上 訴 人 欣鴻亞營造股份有限公司
法定代理人 黃太平
訴訟代理人 林辰彥律師
複 代 理人 黃淑怡律師
陳志勇律師
被 上訴 人 太揚實業有限公司
法定代理人 俞忠志
右當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年一月十一
日台灣高等法院第二審判決（八十六年度上字第一○八一號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
查，本件上訴人提起上訴後，其法定代理人由黃陳毓芳變更為黃太平，並由其聲明承受訴訟，於法並無不合，應予准許，合先說明。次查，本件被上訴人主張，上訴人執有伊於民國八十二年五月十一日所簽發、票面金額為新台幣（下同）二百萬元、票號ＣＨ０４３７２７之本票乙紙，係伊與上訴人於八十二年四月二十八日簽立工程承攬書所開立交付之履約保證票。今工程已完工驗收，且伊對上訴人並無債務存在。另上訴人積欠伊工程保留款十五萬七千三百八十八元、第三次估驗款二百十二萬六千四百五十一元、補貼機具及油料十九萬六千元、60CM樁覆蓋層及舊屋基礎打除運輸部份補貼五十萬元、工程款營業稅十四萬八千九百九十二元，均應於八十二年九月二十六日前給付，故應自八十二年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。惟屢經催討，上訴人均置之不理等情。求為㈠確認上訴人持有之上開本票債權不存在。㈡命上訴人將上開本票返還。㈢命上訴人給付三百十二萬八千八百三十一元及自八十二年十月一日起加計法定遲延利息之判決（第一審准許被上訴人前揭聲明㈠㈡項及㈢項中之三百零三萬三千七百八十一元本息，而駁回其餘之請求，被上訴人對之未聲明不服）。
上訴人則以：前開本票，業經台灣台北地方法院（下稱台北地院）民事執行處執行完畢，經發給債權憑證，已屬過去之法律關係，被上訴人並無確認利益存在，自不得提起確認之訴。又被上訴人尚未清償全部票款，伊亦未完全受償，則依票據法第一百二十四條準用第一百條第一項之反面解釋，自無請求返還系爭票據之餘地。卷附之地質鑽探試驗報告書係由業主交通部中央氣象局（下稱氣象局）所提供，而限定以ＥＭＰ施工方法施工，伊從未提供任何地質鑽探資料於被上訴人。而被上訴人訂約之初即知本件工地殘存舊基礎，與伊之業主氣象局所提供之地質鑽探報告不符，仍執意承攬，且已於訂約前要求伊於承攬總價中補貼舊屋基礎拆除費用五十萬元，從而系爭工程之遲延應可歸責於被上訴人，其豈可以伊未告知有殘存舊基礎而推卸自己責任？且伊並未遲延交付工地，依承攬契約系爭工程全部完工日期為八十二年七月二十日，被上訴人卻遲至八十二年七月二十九日始完成連續壁外側部分，至內側部分則因前述被上訴
人能力問題未能完工，係可歸責於被上訴人之事由致未能依約完成系爭工程，該保留款係為完工後發現瑕疵由承攬人予以修繕，於修繕完畢後方返還，被上訴人既未完成系爭工程，且被上訴人就所承攬之地下攪拌樁樁頭未為修整，按工程慣例，該保留款自應沒收。被上訴人請求之60CM樁覆蓋層及舊屋基礎打除運輸部份補貼係包括於承攬總價內，又被上訴人請求之工程款，尚應扣除伊代墊款十一萬二千一百五十元、逾期罰款一百零八萬三千二百三十六元、工程賠款五百七十萬五千六百九十三元，經抵銷後，被上訴人尚欠伊款項，被上訴人不得請求任何款項。被上訴人固曾於八十二年八月二十六日向伊請求工程款二百十二萬六千四百五十一元等，惟自該時起至被上訴人起訴（八十五年六月十日）時止，已逾民法第一百二十七條第七款承攬人之報酬及其墊款請求權之二年消滅時效，伊自得拒絕給付；伊雖於第一審八十五年九月十八日庭訊時，承認有關工程款二百三十二萬二千四百五十一元及工程保留款十五萬七千三百八十八元為真正，唯此係法官問及工程款及保留款之數額時對法官表示不爭執數額而已，並非伊對被上訴人觀念之通知或表示，不生拋棄時效利益之問題，且伊一直主張抵銷並非承認被上訴人之債權等語。資為抗辯。原審依調查證據為辯論之結果，以：本件被上訴人主張與上訴人於八十二年四月二十八日簽立工程承攬書，由被上訴人承攬上訴人之氣象局作業綜合大樓新建工程低壓攪拌樁施工工程，被上訴人已完成該工程連續壁外側，依工程承攬書付款辦法第二項約定，得請求工程保留款十五萬七千三百八十八元，依工程承攬書第七條承攬總價約定，得請求第三次估驗款二百十二萬六千四百五十一元，依工程承攬書第九條約定，得請求補貼機具及油料十九萬六千元，及以工程款總和百分之五計算之營業稅等情，業據被上訴人提出工程承攬書為證，上訴人對此亦不爭執，並有被上訴人提出估驗請款單可證，被上訴人此部分之請求，自屬有據。又依工程承攬書第七條約定，承攬總價約一千三百二十三萬二千七百元（實做實算，此為參考價）；第八條約定，60CM……樁覆蓋層及舊屋基礎打除（運輸部分由上訴人補貼五十萬元，稅金另計，分期支付），整理環境到可施工程度；第九條約定，施工用電使用發電機……（上訴人補貼機具及油料款共計七十萬元，稅金另計，分期支付）。上訴人既對被上訴人依承攬合約書第九條另行請求補貼機具及油料款不爭執，且其主張被上訴人未依約整理環境到可施工程度等情，並未舉證以實其說，則其辯稱60CM樁覆蓋層及舊屋基礎打除運輸部份補貼款項（五十萬元），應包括於承攬總價云云，即無足採，被上訴人此部分之請求，亦為有理由。被上訴人另主張於八十二年八月二十六日始向上訴人請款，依工程承攬書付款辦法第二項規定，上訴人得就請款金額扣除百分之十保留款後，就餘款之一半開立三十天期票，則利息本應自八十二年九月二十六日起算，被上訴人為計息方便，就上訴人積欠金額之利息，請求自八十二年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算等情，業據被上訴人提出經上訴人公司董事長簽名之八十二年八月二十六日被上訴人公司估驗請款單乙份為證，被上訴人上開利息請求，亦屬有據。雖上訴人辯稱，被上訴人於八十三年七月二十五日，就其主張之工程款，委請律師發函請求後，即無下文，被上訴人之請求權已罹於時效消滅等語。然系爭工程承攬報酬，上訴人之董事長於八十二年八月二十六日就被上訴人所請求之工程款製作「欣鴻亞營造有限公司估驗請款單」予以簽名認可，承認被上訴人得請求之工程款數額為二百十二萬六千四百五十一元整（此金額不含工程保留款、補貼機具及油料款、60CM樁覆蓋層及舊屋基礎
打除運輸部分補貼款、工程款營業稅），業據被上訴人提出前開單據為憑；上訴人（嗣後爭執工程款之金額）並於八十三年八月二十二日以台北郵局八十二支局第六○一號存證信函寄予被上訴人，其中第三項載有：「按說工程合約，本公司應給付貴公司保留款、估驗款等計二百四十八萬三千零四十四元整。」等語。兩造有爭執者僅對數額之認定未能一致，而自上訴人以上開存證信函表示承認被上訴人之債權之日重行起算，迄至被上訴人於八十五年六月十日向台北地院起訴時止，尚未罹於民法第一百二十九條第一項第二款所規定二年之時效期間。從而上訴人援引時效抗辯拒絕給付，並非有據。上訴人另以被上訴人上開工程款，應扣款項包含：代墊款十一萬二千一百五十元、逾期罰款一百零八萬三千二百三十六元、工程賠款五百七十萬五千六百九十三元，為此主張抵銷等情。惟查，上訴人就僱工代清理污泥及水泥硬塊工資為一萬零八百元，及抽水機維修係因被上訴人承攬工程中所致等情，並未舉證證明；至上訴人所提認定書，觀諸內文，顯係由上訴人所擬具而由陳培芳簽署，其中清理、復原材料及工資內容不詳，且並無被上訴人之公司章或公司董事或法定代理人之簽章，上訴人亦未就陳培芳就被上訴人公司是否負擔該筆款項支出具有代理決定權限，舉證以實其說，故以被上訴人主張，該認定書之簽署不生拘束效力為可採。從而上訴人主張，以上開雇工代清理污泥及水泥硬塊工資為一萬零八百元，及抽水機維修費六千三百元，抵銷被上訴人之工程款，自屬無據。又上訴人主張應扣除工程賠款五百七十萬五千六百九十三元部分，依上訴人提出之審計部行文氣象局函內容，係施工期間，因故辦理變更設計，與原承商重新議價結果，淨減帳之數額；而依上訴人提出之營繕工程計價表內容，係連續壁內側二二○ＣＭφ擴孔式低壓攪拌樁變更工程之淨減帳之數額。且本件工程依建築師所設計之「深層攪拌樁地質改良施工規範」記載：被上訴人應以特殊鋼管連結張開後直徑60CM之葉片，葉片前端再裝置20CM之鑽頭，藉由鑽頭之鑽孔到預定改良範圍底部，然後張開葉片，開始擴孔作業等語。可見二造工程承攬書第八條工程範圍約定，被上訴人須以六十公分低壓攪拌樁空樁鉆孔……及以三十公分低壓攪拌樁的實樁注漿……，並非由被上訴人所決定，上訴人對此亦不爭執。另依上訴人所提氣象局中象秘總字第三五三七號函記載：衛星塔四週，因地下管線埋設，致部分未能施作低壓攪拌樁，在未經本局及監造單位同意修正施作方式之前，仍應按圖說施工，不得擅自變更等語。足證上訴人並無變更設計之權限。又上訴人對於被上訴人於八十二年七月二十七日自本件工程退場，並不爭執，並有被上訴人所提工作日報表為證。再依上訴人所提被上訴人於八十二年七月十二日所立同意書上載：今上訴人公司另覓協力廠商擬採用大口徑攪拌樁於連續壁內側替代施工等語，及工程計算表上載：被上訴人公司於七月二十九日完成連續壁外側部分，連續壁內側部分，因無法施作，乃協調高仕公司於八月七日入場，口徑改為二二○ＣＭ，業主來價減帳五百七十萬五千六百九十三元等語。足證原工程承攬契約關於上開低壓攪拌樁口徑之決定，及事後變更設計為二二○ＣＭ口徑，均非由被上訴人決定。從而，上訴人上述主張抵銷工程款，並無理由。另上訴人依兩造所定工程承攬書第六條規定，本件工程應於八十二年七月二十日完工，上訴人協調高仕公司於八月七日入場，於九月九日施作完畢，被上訴人合計逾期完工五十一天，依兩造所定工程承攬書第二十五條規定，上訴人得請求逾期完工罰款一百零八萬三千二百三十六元部分，上訴人既為定作人，則地質鑽探試驗報告書，即屬定作人所供給之資料。據該報告書顯示，該區域並無岩盤、石礫及結晶岩
等堅硬土層，且未顯示該區域地下有電纜、電線、衛星追蹤電線、自來水管路、沙釘層、混凝土、地下鋼筋等物，然被上訴人鉆孔至地下深度二十五公尺處每遇堅硬土層，無法繼續往下鉆孔，有經上訴人、氣象局及業主所委任之建築師事務所分別派駐現場之監工人員所會同簽認之工事日報表可稽。另依上訴人所提中央氣象作業綜合大樓新建工程督導委員會第六十五次會議記錄之議決事項記載：「衛星追蹤塔四週，因地下管線埋設，致部份未能照圖說施作低壓攪拌樁及連續壁範圍內避開基樁無法施作部分，請欣鴻亞公司依圖說，詳細繪製修正後之平面圖……」等語。足證該堅硬土層之強度刻度，及地質鑽探資料就地下殘存原有建物地下室基礎構造及樹根等硬物之存在與否記載不實。又參酌上訴人所提柏森建築師事務所八二柏建字第七八○六一八號函載：「未達設計深度之部份，查非全為本基地地質之緣故，乃與使用機械之能力有極大關係。」，足證上開基地地質資料不實，導致施作方式設計有誤，而為無法達到設計深度之部分原因。上訴人嗣後變更施工設計，委由高仕公司，將施工口徑由三十公分、六十公分更改為二百二十公分，差距甚大。足證被上訴人主張依上訴人原先不實之地質鑽探資料及錯誤設計，任何承攬廠商皆無法於期限內完工，本件工程遲延應非可歸責於被上訴人，為可採信。況依上訴人所提被上訴人於八十二年七月十二日所立同意書上載：被上訴人同意連續壁內側施工範圍，由上訴人另覓協力廠商以大口徑攪拌樁施工，但施工範圍工程品質及其他一切有關責任均與被上訴人無涉等語。再依上開工程計算表上載：被上訴人於七月二十九日完成連續壁外側部分，連續壁內側部分，因無法施作，乃協調高仕公司於八月七日入場，於八十二年九月九日施作完畢等語。上訴人既未說明於八十二年七月二十九日，被上訴人就連續壁外側工程落後之日數，且其主張八十二年九月九日，係上訴人另覓他協力廠商之完工日期。上訴人主張以逾期完工罰款一百零八萬三千二百三十六元，抵銷被上訴人主張之工程款，並無可採。至於被上訴人主張，上訴人請求之追蹤塔週邊排水溝損壞及清理追蹤塔積水，係因上訴人所提供資料不實所致，惟被上訴人就此並未舉證以實其說。則上訴人主張以上開追蹤塔週邊排水溝損壞修復款六萬八千二百五十元及清理追蹤塔積水工資二萬六千八百元抵銷被上訴人請求之工程款為有理由。綜上所述，被上訴人請求上訴人應給付工程保留款十五萬七千三百八十八元、第三次估驗款二百十二萬六千四百五十一元、補貼機具及油料十九萬六千元、60CM樁覆蓋層及舊屋基礎打除運輸部份補貼五十萬元及以前四項工程款總和之百分之五計算之工程款營業稅十四萬八千九百九十二元，及上訴人主張以追蹤塔週邊排水溝損壞修復款六萬八千二百五十元及清理追蹤塔積水工資二萬六千八百元抵銷被上訴人請求之工程款，為有理由。抵銷結果，被上訴人請求上訴人給付三百零三萬三千七百八十一元及至八十二年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法有據，應予准許。末按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險，得以對於上訴人之確認判決除去者而言。兩造間之債權額，既為構成法律關係之重要內容，如不訴請確認，則上訴人之權利是否存在，無法明確，不得謂被上訴人在私法上之地位無受侵害之危險，則被上訴人提起確認之訴以排除此項危險，即與上開法條之規定並無不合（最高法院四十二年台上字第一○三一號、五十二年台上字第一九二二號判例可資參照）。經查，依兩造承攬關係，被上訴人得向上訴人請求之工程款，與上訴人主張之代墊款，相互抵銷結果，被上訴人
尚得請求上訴人給付三百零三萬三千七百八十一元本息，已如前述，而上訴人對被上訴人既已無債權存在，從而上訴人持有上開被上訴人簽發供做履約保證之本票債權已經不存在。又上開本票雖經上訴人聲請准予強制執行，並進而對被上訴人財產實施強制執行，嗣因財產不足清償經發給債權憑證等情，有上訴人提出之台北地院八十五年度民執丙字第七四二九號執行命令及北院仁八十五年度民執丙七四二九字第一八八一四號債權憑證可稽，被上訴人財產既有不定時續遭上訴人聲請強制執行之危險，被上訴人自有請求本件確認判決之利益，且此部份並非確認過去之法律關係，上訴人此部份之抗辯亦不足採。被上訴人請求確認上訴人持有其於八十二年五月十一日所簽發、票號：ＣＨ０４３７２７、票面金額二百萬元之本票債權不存在，及上訴人應將上開本票返還，於法有據。為其心證之所由得，並說明兩造其餘之攻擊防禦方法，不予審酌之理由。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 四 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
法官 葉 勝 利
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十八 日
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網