最高法院刑事判決 八十九年度台非字第二七一號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告貪污案件，對於台灣高等法院中華民國八十七年十二月九日第二審確
定判決（八十七年度上訴字第四三七三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十
六年度偵字第二七○三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又犯第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節，分別沒收或發還被害人。如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例第九條亦有規定。本件第一審判決認定，被告甲○○係台灣電力公司台北西區○○○○里○○○○路裝修員。負責辦理抄表及表燈分戶之現場勘查、設計、裝表、檢驗、送電等服務。為依據法令從事公務之人員。八十四年間，奉派至台北縣八里鄉烏山頭二二號，原有三合院平房改建之水電工程現場勘查，發現原有舊建物幾已全部拆除，乃告知住戶張德英，電表屬台電公司財產，依規定須拆回舊有電表。張德英將情告知水電包商鄭朝添後，鄭朝添基於概括犯意，向甲○○行求賄賂新台幣（以下同）二萬元，圖免拆回前述舊電表。經甲○○首肯後，鄭朝添遂向住戶收取二萬元，交付與甲○○收受。甲○○即違背職務而未拆回原有五個電表。又：前述建物因巷道過狹，改建後之建物依法無法取得執照，依台電規定，亦不得申請表燈分戶增設電表。鄭朝添竟以偽造文書之方法，向台電申請表燈分戶。經奉台電八里服務所主任劉阿榮指示，前往現場勘查之甲○○發現該申請案與各項設計圖說與建物現況不符，且無使用執照等證明文件。乃向鄭朝添要求每個電表一萬元之賄款。鄭朝添乃向各有關住戶收取五萬元賄款，甲○○即私自至倉庫領取電表五個，安裝於前開新建物上。並以其中兩個電壓自一一○伏特變更為二二○伏特為由，另向鄭朝添索賄一萬元。鄭朝添即在現場交付六萬元與甲○○收受。甲○○於收受賄款後，連續在鄭朝添所填具之表燈分戶登記單所附『竣工報告單』內之用電裝置檢驗紀錄欄虛偽勾選『一般檢查及依單線系統圖之電線裝置，經核對符合規定，已送電』項目，表示電表裝設合於規定。並在新增設分戶案件現場情形簽註表上之檢驗簽註欄勾選『舊有建物』，表示裝設該電表於舊有建物。由鄭朝添以為行使。嗣經劉阿榮發覺，甲○○方退還所收受之賄款。因適用八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例第四條第一項第五款、刑法第二百十六條、第二百十三條、第五十五條及第五十六條，論以連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂及行使公務員職務上登載不實文書罪，依牽連犯之例從一重處斷。固非無據。惟查被告先後二次共收受鄭朝添所交付之八萬元賄款，係其貪污所得之財物，應依修正前之貪污治罪條例第九條第一、二項之規定宣告追繳沒收。如全部或一部無法追繳時，應諭知以其財產抵償之，方屬合法。縱其已將賄款返還行賄者，由於對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂，觸犯行賄罪，行賄者並非被害人，其給付乃屬不法，依法無請求返還之權。被告將賄款返還行賄者，乃屬處分其贓款之行為，並非已無所得。殊不得
因而免予追繳沒收。該判決以被告已將賄款返還行賄人即不為追繳沒收之諭知，顯有違該貪污治罪條例第九條第一、二項之規定。又：台灣電力公司係公營事業，並非公務機關。其員工雖屬於刑法上之公務員，如有貪污行為，應適用貪污治罪條例論罪科刑。但其於執行該公司業務時，則係基於私經濟之地位而作為，屬於私法上之行為，並非公務員執行公權力或執行公務。其所制作之文書如有不實，應構成刑法第二百十五條業務上登載不實罪，不應論以刑法第二百十三條之公務員職務上登載不實罪。該判決既認定被告係台灣電力公司台北西區○○○○里○○○○路裝修員，『負責辦理抄表及表燈分戶之現場堪查、設計、裝表、檢驗、送電等業務』，利用其勘查台北縣八里鄉烏山頭二十二號原有三合院平房改建後電表分戶現場之機會，以偽造文書之方法違背職務收受賄賂，其在『竣工報告單』及『新增設計分戶案件現場情形簽註表』為不實勾選及簽註，屬於業務上登載不實之行為，應構成刑法第二百十五條之罪。該判決論以刑法第二百十三條之罪，與其所犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪，依牽連犯之例從一重處斷，亦屬不合。案經上訴，原判決未予糾正而駁回其上訴，同屬違誤。案已確定，攸關法律之正確適用，合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按非常上訴，旨在救濟法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實之認定問題，故非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤。如依原判決所確認之事實，其適用法令並無違誤者，非常上訴審要不能認原判決為違背法令。按台灣電力公司（下稱台電公司）為公營事業機構，服務於公營事業機構之人員，亦為依據法令從事公務之人員，其因公務員職務上所掌之公文書，如明知為不實之事項，仍虛偽登載，且足以生損害於公眾或他人，即應構成刑法第二百十三條之不實登載公文書罪。再按受賄人所收受之賄款，依貪污治罪條例第十條之規定，固應沒收或追徵其價額，但受賄人既已將賄款退還行賄人，即不能更向受賄人追繳沒收，或以其財產抵償之（本院民國二十五年上字第二二六○號判例參照）。本件原確定判決所確認之事實，係認定被告甲○○為台電公司台北西區○○○○里○○○○路裝修員，負責辦理抄表及表燈分戶之現場勘查、設計、裝表、檢驗、送電等服務，為依據法令從事公務之人員，被告明知張朝明等五人所申請之電表係裝設於未取得執照之新建物上，不符台電公司裝設電表之規定，連續在其職務上所掌管之竣工報告單、新增設分戶案件現場情形簽註表等公文書上為不實之勾記簽選，並持以行使之方法違背職務收受賄款，足生損害於台電公司等情。因認被告明知為不實之事項，竟在其職務上所掌管之公文書上為不實之登載，且足生損害於台電公司部分，應構成刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪責。經核原判決此部分認事用法並無不合。雖非常上訴意旨認被告執行台電公司業務時，係基於私經濟之地位而作為，屬於私法上之行為，並非公務員執行公權力或執行公務，其所製作之文書如有不實，應構成同法第二百十五條業務上登載不實文書罪，不應論以同法第二百十三條之不實登載公文書罪云云。經查台電公司既為公營事業機構，服務於公營事業機構之人員，亦為依據法令從事公務之人員，被告為台電公司之人員，因違背職務收受賄賂，即應負依據法令從事公務之人員，違背職務收受賄賂罪。其因公務員職務上所掌之公文書，如有明知為不實之事項，仍虛偽登載，且足以生損害於公眾或他人，即應構成刑法第二百十三條之不實登載公文書罪。至於台電公司與顧客之間買賣電力，雖屬私經濟
行為，但與被告在台電公司內部，為依據法令從事公務之人員，不實登載內部公文書，係屬二事。尚不能謂台電公司與顧客之間為私經濟行為，即變更被告與台電公司間之關係。原判決此部分認事用法經核於法並無違誤。次查原確定判決另認定被告違背職務收受由鄭朝添向張朝明等五人收取行賄之賄款八萬元，嗣因該服務所主任劉阿榮發覺，乃退還所收受之賄款予鄭朝添轉交張朝明等五人等情。理由內則引據張朝明等五人已陳明被告事後已將賄款悉數返還，綦詳。被告所收受之賄款，既已退還行賄人，原判決就該賄款未予宣告追繳沒收，或以其財產抵償之，自無違背法令可言。非常上訴意旨執此指摘原判決違背法令，尚難認為有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 八 月 十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十四 日