臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度易字第188號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 徐志偉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年
度偵字第24107號、105年度偵字第26568號、105年度毒偵字第62
74號），本院判決如下：
主 文
徐志偉犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪（如事實一、㈠所示），累犯，處有期徒刑捌月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪（如事實一、㈡所示），累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品（如事實二、㈠所示），累犯，處有期徒刑柒月；又持有第二級毒品（如事實二、㈡所示），累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。所處不得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬；扣案如附表一編號2至4所示之物，均沒收。
事 實
一、徐志偉明知愷他命（Ketamine）係主管機關公告查禁之第三 級毒品，亦係行政院衛生福利部所公告之第三級管制藥品， 愷他命除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，屬藥事法第 20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得 擅自轉讓。詎仍基於轉讓偽藥之犯意，為下列行為： ㈠於民國105年6月1日某時，在高雄市○○區○○路000巷00○ 0號2樓許志豪住處，將研磨過之愷他命（無事證足認達純質 淨重20公克以上）置於桌上，任由許志豪將愷他命摻入香菸 內點燃後吸食，以此方式無償轉讓愷他命予許志豪施用。 ㈡於105年7月4日20時許，在高雄市○○區○○路000號A棟7樓 之2租屋處，將研磨過之愷他命（無事證足認達純質淨重20 公克以上）置於陽臺上，任由其女友白怡君將愷他命摻入香 菸內點燃後吸食，以此方式無償轉讓愷他命予白怡君施用。 嗣員警於105年7月5日12時7分許，持搜索票對徐志偉所駕駛 之車牌號碼0000-00 號自用小客車執行搜索，當場扣得如附 表一編號2至7所示之物，而悉上情。
二、徐志偉前因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所觀察、 勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於100年9月8 日執行完 畢釋放。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之100年 11月，再犯施用毒品案件，經本院以101年度簡字第1605 號 判處有期徒刑3 月確定。詎仍不知戒除毒品，明知甲基安非 他命係主管機關公告查禁之第二級毒品，不得非法持有與施 用，仍分別為下列行為：
㈠於105年9月22日21時為警採尿時起回溯120 小時內某時（不 含公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式，施用甲基 安非他命1次。
㈡於105年9月22日19時5 分前某時，以不詳方式，取得如附表 一編號1所示甲基安非他命1包而非法持有之。嗣於105年9月 22日19時5 分許，徐志偉駕駛上開自用小客車，行經高雄市 新興區文橫二路5 巷口時，因違規停車為警攔查，於警攔查 過程確認人別時，發現徐志偉具毒品前科，遂徵得其同意後 對該車執行搜索，當場扣得如附表一編號1 所示之甲基安非 他命，並徵得其同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命、安非 他命陽性反應而查獲。
三、案經高雄市政府警察局苓雅分局、高雄市政府警察局保安警 察大隊報告暨臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵辦偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引各項傳聞 證據，雖係被告以外之人審判外陳述，然均經當事人於本院 審判程序時同意作為證據（易字卷第59頁、第110頁、第186 頁），復審酌該等證據方法作成時並無違法不當或證明力明 顯過低之瑕疵，依前開規定俱有證據能力。又本院所引之非 供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之 情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告徐志偉固坦承有上開施用第二級毒品犯行，惟矢口 否認有何轉讓偽藥及持有第二級毒品之犯行，辯稱：事實一 ㈠許志豪部分，當天是許志豪生日，我有帶磨過的愷他命過 去，把盤子打開放在桌上，是要自己吃，沒想到許志豪趁我 講手機時，自己拿去吃了；事實一㈡白怡君部分，也不是我 拿給她，是我放在陽臺上她自己拿去吃。事實二㈡持有第二 級毒品部分，扣案如附表一編號1 所示甲基安非他命是我朋 友龎有辛放的，不是我的云云。經查：
㈠施用毒品部分
上開事實二㈠施用第二級毒品犯行部分，業據被告於本院審 理時坦承不諱（審易卷第56頁、易字卷第56頁、第110 頁、 第186 頁）；又前揭為警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股
份有限公司濫用藥物實驗室以酵素免疫分析法（EIA ）及氣 相層析質譜儀法（GC/MS ）檢驗，結果呈甲基安非他命、安 非他命陽性反應一節，有該實驗室於105年10月12 日出具之 濫用藥物檢驗報告（檢體編號：L專-105912）、高雄市政府 警察局保安警察大隊特勤中隊偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證 代碼對照表（尿液代碼：L專-105912）附卷可參（警二卷第 38頁、偵二卷第31頁）。又扣案如附表一編號1 所示白色結 晶1 包，經送高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）檢驗，檢 出甲基安非他命成分（含包裝袋，驗餘淨重為1.562 公克） 一節，有該院於105年10月24 日出具之濫用藥物成品檢驗鑑 定書、自願受搜索同意書、高雄市政府警察局保安大隊特勤 中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場蒐證暨扣押物品 照片在卷可稽（警二卷第26頁至第33頁、偵二卷第32頁）， 足認被告前開任意性自白與事實相符，其涉犯施用第二級毒 品犯行堪予認定。
㈡轉讓偽藥部分
⒈員警於105年7月5日12時7分許，持搜索票對被告所駕駛上開 車輛執行搜索，當場扣得如附表一編號2至4所示白色結晶粉 末、皮製菸盒及不銹鋼刮片，有本院105年度聲搜字第1076 號搜索票、高雄市政府警察局苓雅分局105年7月5 日搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片在卷可參（警一卷 第31頁至第37頁、第44頁）。又如附表一編號2 所示白色結 晶粉末1 包，經送凱旋醫院檢驗後，確含愷他命成分一節， 有凱旋醫院105年8月8 日出具之檢驗鑑定書在卷可參（警一 卷第108頁），此部分事實首堪認定。
⒉就事實一㈠轉讓偽藥予證人許志豪部分，被告有於上開時地 無償轉讓愷他命予證人許志豪施用之事實，業據證人許志豪 於警詢時證述：被告曾因為我生日，無償請過我愷他命1 次 等語（警一卷第99頁），且被告雖以前詞置辯，然其於本院 審理時亦自承：案發前即已知悉證人許志豪會施用愷他命， 仍於證人許志豪生日當天，攜帶研磨過之愷他命前往證人許 志豪住處，並將裝有前開研磨過愷他命之盤子打開，公開置 於桌上，盤內所承裝之愷他命數量復足夠其施用2至3次，其 亦未向在場之人（含當天坐在被告對面之證人許志豪）表示 不得拿取其研磨好之愷他命等語（易字卷第191頁至第192頁 ），倘依被告所述其研磨之愷他命僅欲供己施用，何需將之 取出並公開置於桌面？若置於桌面，又為何不一開始清楚告 知在場之人不許隨意拿取施用？是其辯稱該等愷他命僅欲供 己施用云云，已與常情有違，難以逕採。再參以被告知悉證 人許志豪有施用愷他命習慣，卻仍將不只1 人份之愷他命，
公然置於眾人可自由拿取之桌面等客觀情狀，更足徵被告將 愷他命置於桌上之目的，即係欲無償招待證人許志豪施用。 是被告辯稱證人許志豪係趁其不注意時，自行拿取施用云云 ，顯屬事後卸責之詞，並不足採。
⒊就事實一㈡轉讓偽藥予證人白怡君部分，被告於警詢時已曾 供承：我和白怡君是情侶關係，會無償提供毒品予白怡君施 用，最近一次是105年7月4日20 時許，在高雄市○○區○○ 路000號A棟7樓之2陽臺，共同抽愷他命香菸。白怡君施用的 愷他命幾乎都是從我這裡取得等語（警一卷第15頁），核與 證人白怡君於警詢時證述：我最近一次施用毒品是於105年7 月4日20時許，在高雄市○○區○○路000號A棟7樓之2 住處 陽臺施用愷他命，我和被告會一起施用愷他命，視當時誰身 上有愷他命就施用誰的等語大致相符（警一卷第78頁），其 後再翻異前詞，已難逕採。且被告於本院審理時亦自承：案 發時和證人白怡君係男女朋友關係，其知悉證人白怡君會施 用愷他命，本案愷他命其係放置在雙方共同租屋處之陽臺上 等語（易字卷第191頁反面至第192頁），而證人白怡君於警 詢時亦證述：我們幾乎每天都有施用愷他命，地點大多在我 住處陽臺等語（警一卷第78頁），被告既知悉證人白怡君有 施用毒品習慣，且雙方施用愷他命之地點又大多在上開租屋 處陽臺，其將愷他命置於陽臺之舉，自足認係出於無償提供 予證人白怡君施用之意，是其辯稱證人白怡君係自行拿取施 用云云，顯不足採。至被告於本院準備程序曾一度辯稱：白 怡君施用之愷他命是我們一起買的云云（審易卷第56頁、易 字卷第56頁），然被告辯詞前後反覆，於警詢時更曾供承： 證人白怡君施用之愷他命幾乎由其提供等語（警一卷第15頁 ），再參以此一共同購買之答辯於警詢及偵查中從未提出， 迄至本院準備程序始行提出，是否可信，實有可疑。而證人 白怡君於警詢時雖供稱：我施用之愷他命來源都是向綽號「 小安」之男子購買云云（警一卷第73頁），然此證述內容不 僅與被告前開於警詢時供述證人白怡君施用之愷他命幾乎由 其提供等語未盡相符，且證人白怡君亦不知悉綽號「小安」 之人之真實姓名、聯絡電話或住處（警一卷第74頁），是否 確有此人，亦屬可疑，末者本案案發時被告與證人白怡君係 男女朋友關係，證人白怡君對牽涉被告犯罪之員警詢問，均 答以：我不知道、我都忘記了等語（警一卷第75頁至第78頁 ），不無迴護被告之嫌，自難以證人白怡君此部分之證述， 採為對被告有利之認定。是被告本案並未與證人白怡君共同 購買愷他命，其以不詳方式自行取得愷他命後，再無償轉讓 予證人白怡君施用之事實，則堪認定。
㈢持有毒品部分
被告就事實二㈡持有第二級毒品部分，雖以前詞置辯，然其 於警詢及第一次偵訊程序均供述：員警在我車上查獲的安非 他命是我朋友阿祥所有，被查獲當天下午，我有駕車搭載朋 友阿祥，看到他往副駕駛座車門置物槽內塞進一包以透明夾 鏈袋裝的白色結晶物，我當時不疑有他就沒有去理會了云云 （警二卷第4頁、偵二卷第23 頁）；自第二次偵查程序起至 本院審理時又改稱：查獲之甲基安非他命是我朋友龎有辛放 的云云（偵二卷第35頁反面、易字卷第56頁至第57頁），被 告就究竟係何人放置甲基安發他命在其車上此一重要事項， 竟於短時間內為前後明顯不同之供述，是否可採，已有可疑 。且被告於本案案發前已有多次施用及持有第二級毒品甲基 安非他命前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 參，是其對於甲基安非他命此一毒品形態當知之甚詳，若看 到透明夾鏈袋裝之白色結晶物，怎會不立即察悉或至少聯想 到係毒品？其既知悉持有毒品係受刑罰規制之行為，又怎可 能如其所述「不疑有他、沒去理會」地讓友人隨意放置毒品 在車上？是其辯稱係友人將裝有白色結晶物之透明夾鏈袋塞 進其副駕駛座車門置物槽，其當時不疑有他、沒有去理會云 云，顯與常情不符，難已採信。再者，證人龎有辛並未於被 告所駕車輛上放置毒品一節，亦據證人龎有辛於本院審理時 證述：案發前與被告認識已認識7、8年，一個月大約聯絡2 、3次，如果有搭被告的車，就是這2、3次中的1次，被告開 車載我出去就是吃飯、去飲料店坐，或是在市區閒晃，我不 會在被告車上施用毒品，也不會請被告載我去購買毒品。我 之前有施用毒品，如果人在外面，毒品就是放在自己口袋， 回到家以後才會拿出來。我不會在搭被告車輛時帶毒品上車 ，也沒有在105年9月22日下午遺留一包毒品在被告車上等語 （易字卷第112頁至第115頁），益徵被告辯稱扣案甲基安非 他命係證人龎有辛放置在其車上之云云，與事實不符，並不 足採。扣案如附表一編號1所示甲基安非他命係被告持有之 事實，應堪認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論 科。
二、論罪科刑：
㈠施用毒品訴追條件
按毒品危害防制條例將該法第20條、第23條之保安處分程序 ，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」 三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起 訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完
畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。 至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再 犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治 之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年 後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘 被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規 定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3 次以上） 再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依 該條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議 決議參照）。查被告有如事實二所載之觀察、勒戒及科刑紀 錄等情，有上開被告前案紀錄表在卷可查，被告前經觀察、 勒戒執行完畢釋放後，5年內曾再犯毒品危害防制條例第10 條之罪，揆諸前開說明，其本件施用毒品犯行，自應依法追 訴處罰。
㈡罪名及罪數
⒈按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事 法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定 。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該 當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於 前法等法理，擇一處斷。而93年4月21 日修正後之藥事法第 83條第1項轉讓偽藥罪之最高法定本刑為7年以下有期徒刑， 較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之最高法 定本刑3 年以下有期徒刑為重，且縱使轉讓第三級毒品淨重 達20公克以上，應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重 其刑至二分之一，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑為 重，故依重法優於輕法之法律適用原則，即擇藥事法第83條 第1 項轉讓偽藥罪處斷。是核被告所為，分別係犯藥事法第 83條第1項之轉讓偽藥罪（共2罪）、毒品危害防制條例第10 條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第11條第2項之持有第 二級毒品罪。公訴意旨認被告上開轉讓愷他命犯行，係犯毒 品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，容有未恰 ，經本院當庭告知被告上開有關藥事法第83條第1 項轉讓偽 藥罪之規定（易字卷第55頁、第75頁、第109頁反面、第186 頁），無礙被告防禦權之行使後，爰於基本社會事實同一之 範圍內，依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條而為審 理。
⒉本案被告雖於本院審理時坦承施用第二級毒品犯行，惟始終 否認有何持有第二級毒品犯行，自難認被告係欲供己施用而 持有扣案之甲基安非他命，故本案持有第二級毒品與施用第
二級毒品罪間，自無何高低度吸收關係可言，是前開二罪間 ，行為互殊，被告又係基於不同犯意而為，自應分論併罰。 故本案轉讓偽藥（共2 罪）、施用第二級毒品及持有第二級 毒品共4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢刑之加重事由
被告前因竊盜、施用、持有毒品等案件，經本院分別以100 年度簡字第6683號、101年度簡字第1005號、101年度簡字第 1605號、101年度簡字第3823號、101年度審易字第2130號判 處有期徒刑4月、3月、3月、3月、3月、4月確定，嗣經本院 以102年度聲字第57號裁定應執行有期徒刑1年6 月確定，於 104年3月19日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於105年5月 17日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有上 開被告前案紀錄表在卷可憑，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法 第47條第1項規定，加重其刑。
㈣量刑依據
爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令而持有毒品， 且前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及刑之執行後，竟再為 本件施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟 施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔；又被告亦 知毒品施用容易成癮，且濫行施用者不僅個人身心均遭受毒 品戕害，甚為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡 家財，復不乏鋌而走險實施各類犯罪之實例，對社會治安造 成潛在風險，是以國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，並 積極厲行查緝，卻仍執意將兼具偽藥性質之第三級毒品愷他 命，轉認予其友人及女友，致令毒品往外流通與蔓延，法益 侵害情節難認輕微。再考量被告除前述構成累犯之犯行不予 重複評價外，尚有多次竊盜前科，有上開被告前案紀錄表在 卷可參，素行欠佳；兼衡其犯罪動機、手段、轉讓偽藥之次 數及數量、於本院審理時始坦承施用毒品犯行之犯後態度、 自述國中肄業之智識程度及家庭經濟狀況（易字卷第192 頁 反面至第193 頁）等具體行為人責任基礎之一切情狀，分別 量處如主文所示之刑，就持有第二級毒品部分，並審酌其年 齡、學歷、職業、收入等節，諭知如主文所示之易科罰金折 算標準，復就本案不得易科罰金之刑部分（即轉讓偽藥及施 用毒品罪部分），定其應執行刑如主文所示，以示懲警。 ㈤沒收部分
按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 ，刑法第2條第2項定有明文。是被告事實一㈠行為後，刑法 關於沒收之規定，雖於106年6月22日修正公布，並於同年7
月1 日施行。然依前開規定，本案自仍應適用裁判時即現行 刑法沒收之相關規定，而無新舊法比較之問題，先予敘明。 ⒈扣案甲基安非他命部分：扣案如附表一編號1所示白色結晶1 包，含甲基安非他命成分一節，業如前述，應依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬；該包裝袋因 與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應 與所盛裝之毒品併同處分，併予沒收銷燬。至於鑑驗消耗部 分，既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。
⒉扣案愷他命部分：扣案如附表一編號2所示白色結晶粉末1包 ，含愷他命成分一節，業如前述，被告本欲用以轉讓之偽藥 愷他命亦係第三級毒品，而屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收；該包裝袋因與其上所殘留之毒品難以析 離，且無析離之實益與必要，應與所盛裝之毒品併同處分， 併予沒收。至於鑑識消耗部分，既已滅失，自無庸再予沒收 。
⒊供犯罪所用之物部分：附表編號一編號3、4所示之物，分別 供被告裝盛愷他命及研磨愷他命之用，業據被告於警詢時供 述明確（警一卷第3 頁），而均為其所有，供其犯轉讓偽藥 罪所用之物，自應依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收 。
⒋至扣案如附表編號5至7所示之物，雖均係被告所有，然無證 據足認與本案犯行有何關聯，爰均不予宣告沒收，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300 條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1 項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官李宜穎到庭執行職務中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳松檀
法 官 林裕凱
法 官 林于心
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
書記官 梁瑜玲
附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
附表一：扣案物
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│編號│扣案物品名稱 │數量│所有人│
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│1 │甲基安非他命毒品（含包裝袋，驗餘淨重1.│1包 │徐志偉│
│ │562 公克） │ │ │
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│2 │愷他命（含包裝袋，驗餘淨重2.141公克） │1包 │徐志偉│
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│3 │皮製菸盒 │1個 │徐志偉│
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│4 │不銹鋼刮片 │1片 │徐志偉│
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│5 │iphone 6s plus（門號：0000000000號、IM│1支 │徐志偉│
│ │EI：000000000000000） │ │ │
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│6 │iphone 5se（無SIM卡、IMEI：00000000000│1支 │徐志偉│
│ │0778） │ │ │
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│7 │新臺幣1,000元紙鈔 │45張│徐志偉│
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附表二：卷證索引
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│1 │高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分偵字第105742│警一卷 │
│ │90400號刑事案件偵查卷宗 │ │
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│2 │高雄市政府警察局保安大隊刑事案件偵查卷宗 │警二卷 │
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│3 │高雄地檢105年度偵字第26568號卷 │偵一卷 │
├─┼───────────────────────┼────┤
│4 │高雄地檢105年度偵字第24107號卷 │偵二卷 │
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│5 │本院106年度審易字第121號卷 │審易字卷│
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│6 │本院106年度易字第188號卷 │易字卷 │
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