臺灣高等法院高雄分院民事裁定 106年度抗更㈠字第8號
抗 告 人 屏東縣恆春區漁會
法定代理人 陳瑞木
代 理 人 鄭伊鈞律師
楊芝庭律師
相 對 人 林書鉉
張美媛
江彩雲
蔡文軒
黃然能
林東漢
盧坤棟
上列七人
共同代理人 洪濬詠律師
複代理人 張競文律師
上列當事人間聲請定暫時狀態處分事件，抗告人對於民國106 年
5 月15日臺灣屏東地方法院106 年度裁全字第7 號所為裁定，提
起抗告，經最高法院第一次發回更為裁定，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
相對人在第一審之聲請駁回。
聲請、抗告及發回前第三審再抗告訴訟費用均由相對人負擔。 理 由
一、本件抗告意旨略以：本件相對人前以伊與抗告人間就屏東縣 ○○鎮○○路00○00號漁會直銷中心攤位（下稱系爭攤位） 訂有租約，租期自民國106 年2 月2 日起至110 年2 月2 日 止，承租範圍及每月租金各如附表所示（下稱原租約）。惟 抗告人以原租約未經抗告人會員代表大會通過為由，強令相 對人搬遷，而就系爭攤位租賃關係存否有所爭執。相對人已 遭抗告人丟出系爭攤位之生財器具隨時有遭抗告人視為廢棄 物丟棄，及每月可各獲約新台幣（下同）10萬元之營業淨利 俱有發生重大損害急迫之虞，為防免其發生，有定暫時狀態 處分之必要。爰聲請原法院裁定准依該院106 年度裁全字第 7 號裁定主文所示之金額供擔保後，於本案訴訟判決確定前 ，由相對人依原租約就附表「承租範圍」欄所示之攤位為經 營管理及收益；抗告人應交還上開營業場所，並回復上開營 業場所供水及供電。然因原租約未經抗告人會員代表大會決 議通過，應屬無效。抗告人為免營業空窗，乃積極尋求新承 租人，將系爭攤位再行出租並另簽訂租賃契約（下稱新租約 ），當時抗告人並不知悉相對人業經聲請定暫時狀態處分，
新租約自屬有效。而多數新承租人亦已進駐裝潢甚至開始營 業，相對人聲請本件定暫時狀態處分之時，業已無法達成防 止發生重大損害或避免緊急危險發生之目的，而無定暫時狀 態處分之必要。而法院若准相對人之聲請，抗告人則須對新 承租人負擔未能履約之損害賠償，因之，抗告人因定暫時狀 態處分所受之不利益，當包含對新承租人之違約責任。又後 壁湖漁港為恆春半島重要之港口，亦為進入墾丁旅遊必經之 處，其所帶來之觀光收益不容小覷。且系爭攤位於105 年9 月間整修時，已造成該區觀光業之衝擊，前往後壁湖遊覽之 旅客驟減。因之，若本件相對人之聲請未予准許，由系爭攤 位繼續營運，將避免攤商更迭所造成之營業空窗，亦可減少 對觀光之衝擊。綜上，參以相對人張美媛及盧坤棟均已另覓 地點營業，且相對人林東漢已撤回本件之強制執行。是以相 對人因本件定暫時狀態處分所能獲得之利益或防免之損害， 並未逾抗告人因該處分所蒙受之不利益或損害，應難謂防止 發生「重大」之損害。甚且，相對人自聲請定暫時狀態處分 迄今已近1 年，然尚未提起本案訴訟，則兩造間之法律關係 是否確有急迫情形，須以定暫時狀態處分保全渠等之權利， 亦非無疑。為此提起抗告，求予廢棄原裁定，或准供擔保撤 銷原裁定等語。
二、按定暫時狀態處分，旨在維持法院為本案終局判決前之暫時 狀態，以防止發生重大損害，避免急迫危險或有其他相類情 形。故除須釋明有爭執之法律關係外，尚須就「假處分之原 因」即為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相 類之情形而有必要之情事予以釋明（最高法院104 年度台抗 字第730 號裁定要旨參照）。又所謂定暫時狀態之必要即保 全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險 ，或有其他相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是 否重大，危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至 何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過 權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假 處分所能獲得之利益，其因不許可假處分所可能發生之損害 ，相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害 關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量， 所稱防止重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案 判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否， 須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害 是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人 因處分所應獲得之利益或防免之損害大於相對人因該處分所 受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最
高法院101 年度台抗字第497 號裁定要旨參照）。又按定暫 時狀態之處分乃法院就有爭執之法律關係，為衡平救濟手段 所為之保全方法。有無處分之必要性，應權衡該處分對雙方 可能造成之影響。債權人因該處分獲得之利益或防免之損害 ，是否逾債務人所受之不利益或損害。於含有影響公共利益 性質之法律關係，並應斟酌公共利益之維護等因素，綜合判 斷之（最高法院106 年度台抗字第1044號裁定要旨參照）。 又所謂釋明，係指當事人提出證據，使法院就其主張之事實 ，得薄弱之心證，信其大概如此之行為（最高法院96年度台 抗字第849 號裁定要旨參照）。
三、按相對人林東漢前雖曾向原法院民事執行處（下稱執行法院 ）聲請對抗告人為定暫時狀態之執行，然因嗣已與抗告人達 成和解，爰於106年9月29日撤回執行等事實，有相對人林東 漢提出之民事強制執行撤回狀影本1 紙附卷可稽（見本院卷 第35頁）。是本院就相對人林東漢就本件定暫時狀態處分可 防止之損害部分即不予審酌，合先敍明。
四、經查相對人主張與抗告人間就系爭攤位訂有原租約，抗告人 以原租約未經抗告人會員代表大會決議通過，應屬無效為由 ，強令相對人搬遷等情，業據相對人提出屏東縣恆春區漁會 直銷中心攤位租賃書、網路新聞列印資料，抗告人106 年4 月10日、19日、24日、25日及同年5 月2 日函文或公告為證 （見原法院裁全卷聲證1 至6 ），而應認相對人就兩造間對 系爭攤位之租賃確有爭執之法律關係存在，即堪認相對人已 釋明本件定暫時狀態處分爭執之法律關係。
五、其次，就定暫時狀態處分之原因部分，相對人主張伊等因定 暫時狀態，黃然能、盧坤棟、江彩雲及張美媛可防免攤位器 具毀損滅失之損害約為321 萬元（即940720元＋810985元＋ 829554元＋637415元＝0000000 元，其餘相對人林書炫、蔡 文軒部分，因未釋明其攤位價值，本院即無法據以計算審認 ），每系爭攤位並可獲得每月約10萬元之營業淨利等情，亦 據相對人提出支出表、免用統一發票收據、估價單、相對人 以營業所得參加互助會之會單及網路搜尋列印資料為證（見 本院106 年度抗字第152 號卷㈠第194 頁、第242 頁至第24 5 頁、第266 頁至第307 頁），足認已為釋明。又本院審酌 兩造間本案訴訟之主要爭點、繁簡程度等情狀，認其訴訟期 間應以3 年核計為適當。依此計算，相對人（林東漢部分除 外）因本件定暫時狀態處分可防免之損害及可得之利益約為 2481萬元〔即321 萬元＋（10萬元123 6 人＝2160萬 元）＝2481萬元〕。而抗告人所辯其因本件定暫時狀態處分 所蒙受之不利益為喪失新租約之租金收入及對新承租人負擔
違約責任（含賠償新承租人裝潢及設備費用、不能營業之損 失），另對當地觀光效益亦將造成損害等情，亦據其提出新 租約、新承租人各類支出明細表暨估價單、統一發票為憑（ 見本院106 年度抗字第152 號卷㈠第6 頁至第139 頁、第31 9 頁至第432 頁）。又因相對人求為定暫時狀態處分如獲准 許確定，抗告人應不得另為支配用益系爭攤位。故如系爭攤 位依當地行情得以更高金額出租，抗告人即有蒙受該潛在租 金與原租金差額之不利益。依抗告人所提新租約之每月租金 總額（含稅）合計為624,500 元（見本院106 年度抗字第15 2 號卷㈠第6 頁至第139 頁、第166 頁），剔除稅額後為59 3,275 元〔即624500元－（624500元×5/100 ）=593275 元 〕。較相對人（林東漢除外）承租之每月租金（如附表「每 月租金」欄，不含稅）合計為31萬元（即6 萬元×5+1 萬元 =31 萬元），每月高出283275元（即000000-000000 元=283 275 元）。依本院所認定兩造間本案訴訟之期間約為3 年核 計，抗告人因本件定暫時狀態處分所蒙受之租金差額不利益 為10,197,900元（即283275元×12×3=00000000元）。又新 承租人因裝潢設備支出損失為908 萬7453元（即635480元+0 000000元+0000000元+0000000元+0000000元+0000000元+000 0000元=9,087,453元，見本院106 年度抗字第152 號卷㈠第 319 頁至第432 頁）。新承租人因本件定暫時狀態處分而無 法繼續營業之損失應與相對人之每月獲利各10萬元相當，是 其營業損失應為2520萬元（即10萬元×12×3 ×7 人=2520 萬元），故如准相對人定暫時狀態處分，則抗告人將蒙受之 不利益約為4447萬元（即1019萬元+908萬元+2520 萬元=444 7 萬元）。而抗告人（即債務人）此不利益金額4447萬元業 已超過相對人（即債權人）因本件定暫時狀態處分可防免之 損害及可得之利益2481萬元，至為明顯。況債權人因定暫時 狀態處分所獲得之利益或防免之損害，是否逾債務人所受之 不利益或損害，於含有影響公共利益性質之法律關係並應斟 酌公共利益之維護等因素，綜合判斷之，業如前述，而系爭 攤位位於屏東縣恆春區漁會大樓內，緊臨後壁湖漁港，而後 壁湖漁港之觀光事業發展蓬勃（見本院卷第29頁），其所帶 來之觀光效益甚鉅（見本院卷第33頁、第34頁）。倘若准予 相對人定暫時狀態處分之聲請，一再更易系爭攤位之營運攤 商，遊客亦將因無法前往系爭攤位消費，導致後壁湖漁港遊 覽遊客減少（見本院卷第87頁、第88頁），自足以影響當地 觀光效益。是原租約之法律關係含有影響公共利益性質，應 無疑義。則本院於權衡該處分對雙方可能造成之影響時，並 應斟酌上揭公共利益之維護等因素，而為綜合之判斷。此外
參以相對人自106 年5 月12日聲請定暫時狀態處分迄今尚未 提起本案訴訟；甚且相對人張美鍰、盧坤棟均已另覓他處營 業中（見本院卷第34頁），林東漢已撤回本件之強制執行（ 見本院卷第35頁）等事實，是以抗告人所辯相對人聲請本件 定暫時狀態處分，其所防止發生之損害並非重大，所欲避免 之危險亦非急迫等語，揆諸首開說明，即屬有據，堪予採信 。從而相對人聲請本件定暫時狀態處分，於法即有未合，不 應准許。
六、綜上所述，相對人聲請定暫時狀態處分並無理由，不應准許 。原裁定遽予酌定擔保金額准許之，尚有違誤。抗告意旨指 摘原裁定不當，求予廢棄，並駁回相對人在第一審之聲請， 核無不合。爰由本院將原裁定廢棄，並改裁定如主文第2 項 所示。
七、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492 條、第 95條、第78條、第85條第1 項前段，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
民事第三庭
審判長法 官 鄭月霞
法 官 蘇姿月
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
書記官 周青玉
附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。
附表：
┌──┬────┬────────────┬───────┬───────┐
│編號│承 租 人│承 租 範 圍 │每月租金（不含│ 備 註 │
│ │ │ │稅；新台幣） │ │
├──┼────┼────────────┼───────┼───────┤
│ 1 │林書鉉 │漁會大樓生鮮區 │ 6萬元 │ │
├──┼────┼────────────┼───────┼───────┤
│ 2 │張美鍰 │漁會大樓生鮮區 │ 6萬元 │已另覓他處營業│
├──┼────┼────────────┼───────┼───────┤
│ 3 │江彩雲 │漁會大樓生鮮區 │ 6萬元 │ │
├──┼────┼────────────┼───────┼───────┤
│ 4 │黃然能 │漁會大樓生鮮區 │ 6萬元 │ │
├──┼────┼────────────┼───────┼───────┤
│ 5 │盧坤棟 │漁會大樓生鮮區 │ 6萬元 │已另覓他處營業│
├──┼────┼────────────┼───────┼───────┤
│ 6 │林東漢 │生鮮區二樓餐廳及咖啡廳 │ 15萬元 │已撤回執行 │
├──┼────┼────────────┼───────┼───────┤
│ 7 │蔡文軒 │門前進入通道右側特產區 │ 1萬元 │ │
└──┴────┴────────────┴───────┴───────┘