最高法院刑事判決 八十九年度台非字第二六○號
上訴人 國防部最高軍事法院檢察署檢察長
被 告 甲○○ 男
乙○○ 男
右上訴人因被告等貪污案件，對於國防部高等軍事法院中華民國八十九年一月十四日
上訴審確定判決（八十八年法仁判字第○二八號，起訴案號：空軍作戰司令部八十六
年明訴字第○四二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決及初審判決關於違背法令部分撤銷。
理 由
非常上訴理由稱：「查本件原判決事實認定被告甲○○、乙○○均係依據法令從事公務之人員，因甲○○之民間友人鍾志明、黃永源為圖謀標得該空軍新竹基地阻絕設施整建工程案，乃對被告二人誘之以利，即得標後給予相當之好處，進而要求於開標前將其他競標廠商之標函交付閱覽標價以利得標；並於理由二中以被告甲○○、乙○○明知領取標函需會同審、監人員共同前往，然竟共同違反作業規定，擅自提前領取標函，若謂事前廠商未約定將給予好處，渠等豈會甘冒風險而為之等詞，據以駁斥被告所辯無圖利故意與未與廠商約定好處之詞。惟卻於理由四中，以被告甲○○指稱廠商鍾志明雖承諾事成後會給予好處，然何種好處並不具體明確，足見雙方對期約之金額尚未達成合致，且引鍾志明、黃永源於原審及台灣新竹地方法院、檢察署均否認與甲○○、乙○○有期約賄賂情事之供詞，而認定與『期約賄賂』之構成要件不合，其事實與理由間顯有相互矛盾之處。另按貪污治罪條例第四條第一項第五款『共同對於違背職務之行為，期約賄賂』罪只以行賄者與受賄者相互間之意思表示是否業已合致為斷，而關於賄賂之具體內容、金額等是否完全確定，則非所問（最高法院八十二年度台上字第三七三八號判決參照）。至於貪污治罪條例第六條第一項第四款『共同對於主管之事務，直接圖私人不法之利益』罪，其所得或所圖之不法利益數額究為若干，與行為人之論罪科刑至有關聯，應明白認定，詳細記載，始足為適用法令當否之判斷（最高法院八十五年度台上字第四六三二號判決參照）。乃原判決未對被告等論以貪污治罪條例第四條第一項第五款期約賄賂罪，而卻以同條例第六條第一項第四款對於主管之事務圖利罪相繩，其適用法則顯有不當。綜上所述，原判決既有前開違背法令情形，案經確定，雖非不利於被告，但為統一法律之適用，爰依軍事審判法第二百二十六條規定，提起非常上訴，以臻適法。」等語。本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為期約賄賂罪，其所謂「期約賄賂或不正利益」，只須行賄者與受賄者間相互約定將來給與賄賂或不正利益之意思表示已屬合致，其犯罪即已成立，並不以賄賂或不正利益之之金額、數量或內容須確定為必要。本件原確定判決事實既認定被告甲○○之民間友人鍾志明、黃永源為圖謀標得空軍四九九聯隊基地阻絕設施整建工程，乃對被告等誘之以利，即得標後，將給與相當之好處（依被告等推算一般行情可得總價款百分之三至五之回扣），鍾志明遂請求被告等在開標前設法將競標廠商之投標函提前領出，交渠等窺探其他廠商投標價以利得標，嗣被告等共同違反作業規定，擅自提前至郵局領取其他廠商之投標
函，交由不知情之余昭雄，將之交與鍾志明轉交黃永源，拆封投標函，窺探各家投標金額等情，理由並說明認定鍾志明、黃永源約定給與被告等好處，及被告等共同違反作業規定，擅自提前至郵局領取其他廠商投標函，交予黃永源拆封之論據，則揆諸首揭說明，被告等所為應係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務期約賄賂罪，乃初審判決論以同條例第六條第一項第四款之對於主管之事務圖利罪，原判決不予糾正，仍予維持，自均屬判決適用法則不當之違法，案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決及初審判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依軍事審判法第二百二十八條、刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十八 日
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