臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第76號
上 訴 人
即 被 告 田炳麟
選任辯護人 廖傑驊律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 黃獻德
選任辯護人 李慶隆律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 蔡慶明
選任辯護人 吳龍建律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
6 年度訴字第268 號，中華民國106 年11月15日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度毒偵字第1829號、106 年
度毒偵字第1836號、106 年度偵字第5293號、106 年度偵字第68
10號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、田炳麟、黃獻德、蔡慶明均明知海洛因、甲基安非他命分別 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、 二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列行為： ㈠田炳麟意圖營利，基於販賣第一級毒品之各別犯意，於如附 表一編號2 、25所示之時間、地點，以如附表一編號2 、25 所示之方式，販賣第一級毒品海洛因予如附表一編號2 、25 所示之購毒者（販賣之對象、時間、地點、方式、價格及所 得均詳如附表一編號2 、25所載）；又意圖營利，基於販賣 第二級毒品之各別犯意，於如附表一編號11、12、14、16、 17、22、26所示之時間、地點，以如附表一編號11、12、14 、16、17、22、26所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他 命予如附表一編號11、12、14、16、17、22、26所示之購毒 者（販賣之對象、時間、地點、方式、價格及所得均詳如附 表一編號11、12、14、16、17、22、26所載）。 ㈡黃獻德意圖營利，基於販賣第一級毒品之各別犯意，於如附 表一編號1 、19、20、28所示之時間、地點，以如附表一編 號1 、19、20、28所示之方式，販賣第一級毒品海洛因予如 附表一編號1 、19、20、28所示之購毒者（販賣之對象、時 間、地點、方式、價格及所得均詳如附表一編號1 、19、20 、28所載）；又意圖營利，基於販賣第二級毒品之各別犯意 ，於如附表一編號8 至10、13、15所示之時間、地點，以如 附表一編號8 至10、13、15所示之方式，販賣第二級毒品甲
基安非他命予如附表一編號8 至10、13、15所示之購毒者（ 販賣之對象、時間、地點、方式、價格及所得均詳如附表一 編號8 至10、13、15所載）；又意圖營利，基於同時販賣第 一級毒品、第二級毒品之犯意，於如附表一編號18所示之時 間、地點，以如附表一編號18所示之方式，同時販賣第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予如附表一編號18所 示之購毒者（販賣之對象、時間、地點、方式、價格及所得 均詳如附表一編號18所載）。
㈢蔡慶明意圖營利，基於販賣第一級毒品之各別犯意，於如附 表一編號5 、21、29所示之時間、地點，以如附表一編號5 、21、29所示之方式，販賣第一級毒品海洛因予如附表一編 號5 、21、29所示之購毒者（販賣之對象、時間、地點、方 式、價格及所得均詳如附表一編號5 、21、29所載）。 ㈣田炳麟與黃獻德均意圖營利，共同基於販賣第一級毒品之犯 意聯絡及行為分擔，於如附表一編號6 、7 、23所示之時間 、地點，以如附表一編號6 、7 、23所示之方式，共同販賣 第一級毒品海洛因予如附表一編號6 、7 、23所示之購毒者 （販賣之對象、時間、地點、方式、價格及所得均詳如附表 一編號6 、7 、23所載）。
㈤田炳麟與蔡慶明均意圖營利，共同基於販賣第一級毒品之犯 意聯絡及行為分擔，於如附表一編號3 、4 所示之時間、地 點，以如附表一編號3 、4 所示之方式，共同販賣第一級毒 品海洛因予如附表一編號3 、4 所示之購毒者（販賣之對象 、時間、地點、方式、價格及所得均詳如附表一編號3 、4 所載）；又均意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯 絡及行為分擔，於如附表一編號24所示之時間、地點，以如 附表一編號24所示之方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他 命予如附表一編號24所示之購毒者（販賣之對象、時間、地 點、方式、價格及所得均詳如附表一編號24所載）。 ㈥黃獻德、蔡慶明均意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯 意聯絡及行為分擔，於如附表一編號27所示之時間、地點， 以如附表一編號27所示之方式，共同販賣第二級毒品甲基安 非他命予如附表一編號27所示之購毒者（販賣之對象、時間 、地點、方式、價格及所得均詳如附表一編號27所載）。二、田炳麟明知海洛因、甲基安非他命均不得非法持有、施用， 竟基於施用第一級毒品之犯意，於民國（下同）106 年5 月 12日0 時許，在其位於高雄市○○區○○街00號之住處內， 將海洛因摻入香菸內，以點燃吸食之方式，施用第一級毒品 海洛因1 次；另基於施用第二級毒品之犯意，於同日1 、2 時許，在相同處所，將甲基安非他命置入玻璃球內，以燒烤
吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。三、蔡慶明明知海洛因、甲基安非他命均不得非法持有、施用， 竟基於施用第二級毒品之犯意，於106 年5 月11日22時許， 在高雄市橋頭區某友人住處內，以將甲基安非他命置入玻璃 球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；另基於施用第一級毒品之犯意，於翌（12）日8 時許， 在相同處所，以將海洛因置入針筒內摻水稀釋注射之方式， 施用第一級毒品海洛因1 次。
四、嗣經警對田炳麟、黃獻德、蔡慶明所持用之門號0000000000 號（田炳麟所有）、0000000000號、0000000000號（蔡慶明 所有）、0000000000號、0000000000號、0000000000號（黃 獻德所有）行動電話實施通訊監察，並於106 年5 月12日7 時40分許，持搜索票至田炳麟前揭住處執行搜索，當場扣得 如附表五編號1 至7 所示之物；另經警於同日10時10分許， 至蔡慶明位於高雄市○○區里○○路00巷00號之住處實施搜 索，當場扣得如附表五編號8 、9 所示之物；復經警徵得田 炳麟、蔡慶明同意後採集其等之尿液送驗，檢驗結果均呈可 待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上 情。
五、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及上訴人即被告（下稱被告）田炳麟、黃 獻德、蔡慶明及其等辯護人於本院審理時，均明示同意有證 據能力（見本院卷第150 頁背面），基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理 念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵， 且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。
乙、實體方面
壹、認定犯罪事實所憑的證據和理由
一、關於事實欄一㈠即附表一編號2 、11、12、14、16、17、22
、25、26所示被告田炳麟單獨販賣第一級毒品、第二級毒品 犯行部分：
㈠被告田炳麟於附表一編號2 、25所示販賣第一級毒品予證人 蔡玟儀、朱慶航部分：
被告田炳麟此部分之犯罪事實，業據被告田炳麟於警詢、偵 查、原審及本院審理時（見高雄市政府警察局岡山分局（下 稱岡山分局）高市警岡分偵字第10671407200 號卷【下稱警 一卷】第2 頁反面、第4 頁反面、臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第5293號卷【下稱偵一卷】第5 頁、原審卷第117 、121 、188 頁、本院卷第150 、175 頁）坦承不諱，核與 證人蔡玟儀（見證人筆錄卷【下稱警二卷】第2 頁反面、第 28頁反面）、朱慶航（見警二卷第176 頁反面、第202 頁） 於警詢、偵查時之證述相符，並有通訊監察譯文、岡山分局 指認犯罪嫌疑人紀錄表各2 份（證人蔡玟儀部分見警一卷第 54、55頁；證人朱慶航見警一卷第27頁反面、第28頁）在卷 可佐，就被告田炳麟販賣第一級毒品予證人蔡玟儀（即附表 一編號2 ）部分，並有被告田炳麟所有供其犯本次犯行聯絡 使用如附表五編號6 所示之手機（含SIM 卡）扣案可憑。 ㈡被告田炳麟於附表一編號11、12、14、16、17、22、26所示 販賣第二級毒品予證人林嘉宏、朱慶航部分：
被告田炳麟此部分之犯罪事實，業據被告田炳麟於警詢、偵 查、原審及本院審理時（見警一卷第2 頁及反面、第3 頁反 面、第4 頁反面、偵一卷第4 頁反面至第5 頁、原審卷第11 9 至121 、188 頁、本院卷第150 、175 頁）坦承不諱，核 與證人林嘉宏（見警二卷第86至88頁、第109 頁反面至第11 0 頁）、朱慶航（見警二卷第175 頁反面、第177 頁、第20 1 頁反面至第202 頁）於警詢、偵查時之證述相符，並有通 訊監察譯文、岡山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表各2 份（證人 林嘉宏部分見警一卷第62至65頁；證人朱慶航部分見警一卷 第27至28頁）在卷可佐。
㈢此外，被告田炳麟上開販賣第一、二級毒品之犯行事實，並 有原審106 年度聲搜字第237 號搜索票、岡山分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表（見警一卷第74至77頁）等在卷可稽 ，另有被告田炳麟所有如附表五編號3 至5 所示之殘渣袋、 電子磅秤及夾鏈袋等扣案可佐。其中販賣第一級毒品部分， 並有扣案如附表五編號1 所示之毒品海洛因可證，而扣案如 附表五編號1 所示之海洛因7 包，經送請法務部調查局濫用 藥物實驗室鑑定後，均含第一級毒品海洛因成分，此有法務 部調查局濫用藥物實驗室106 年6 月21日調科壹字第000000 00000 號鑑定書1 份（見偵一卷第87頁）附卷可憑；販賣第
二級毒品部分，並有扣案如附表五編號2 所示之甲基安非他 命可佐，而附表五編號2 所示之甲基安非他命4 包，經送高 雄市立凱旋醫院鑑定後，確均含第二級毒品甲基安非他命成 分，此亦有該院106 年8 月8 日高市凱醫驗字第48359 號濫 用藥物成品檢驗鑑定書1 份（見偵一卷第111 頁）在卷可參 ，足認被告田炳麟此部分具任意性之自白，均核與事實相符 ，堪以採信。從而，被告田炳麟於事實欄一㈠即附表一編號 2 、11、12、14、16、17、22、25、26所示各次販賣第一級 毒品、第二級毒品之犯行，均堪認定。
二、關於事實欄一㈡即附表一編號1 、8 至10、13、15、18、19 、20、28所示被告黃獻德單獨販賣第一級毒品、第二級毒品 犯行部分：
㈠被告黃獻德於附表一編號1 、19、20、28所示販賣第一級毒 品予證人蔡玟儀、黃乾誠、黃茂雄部分：
被告黃獻德此部分之犯行事實，業據被告黃獻德於警詢、偵 查、原審及本院審理時（見偵一卷第45頁及反面、第47頁、 第61頁反面至第62頁反面、原審卷第117 、120 至121 、18 8 頁、本院第150 、175 頁，其中附表一編號20部分，於偵 查中均未訊問該次犯行，而僅於原審審理時，始經原審訊問 並自白，詳後述）坦承不諱，核與證人蔡玟儀（見警二卷第 2 頁反面、第28頁反面）、黃乾誠（見警二卷第113 頁、第 131 頁反面）、黃茂雄（見警二卷第206 頁、第236 頁反面 ）於警詢及偵查時之證述相符，並有通訊監察譯文、岡山分 局指認犯罪嫌疑人紀錄表各3 份（證人蔡玟儀部分見警一卷 第54、55頁；證人黃乾誠部分見警一卷第71至73頁；證人黃 茂雄部分見警一卷第38、40頁）在卷可佐，就被告黃獻德販 賣一級毒品予證人蔡玟儀（即附表一編號1 ）部分，另有被 告田炳麟所有供其犯本次犯行聯絡使用如附表五編號6 所示 之手機（含SIM 卡）扣案可稽。
㈡被告黃獻德於附表一編號8 至10、13、15所示販賣第二級毒 品予證人鄭建忠、林嘉宏部分：
被告黃獻德此部分之犯行事實，業據被告黃獻德於警詢、偵 查、原審及本院審理時（見偵一卷第46頁反面至第47頁、第 61頁反面至第62頁、原審卷第118 、119 、188 頁、本院卷 第150 、175 頁）坦承不諱，核與證人鄭建忠（見警二卷第 68頁、第81頁反面）、林嘉宏（見警二卷第85頁及反面、第 86頁反面、第87頁反面、第109 頁反面至第110 頁）於警詢 、偵查時之證述相符，並有通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人 紀錄表各2 份（證人鄭建忠部分見警一卷第32頁、警二卷第 70頁；證人林嘉宏部分見警一卷第62、63、65頁）在卷可佐
。
㈢被告黃獻德於附表一編號18所示同時販賣第一級、第二級毒 品予證人黃乾誠部分：
被告黃獻德此部分之犯行事實，業據被告黃獻德於警詢、偵 查、原審及本院審理時（見偵一卷第45頁及反面、第62頁、 原審卷第120 、188 頁、本院卷第150 、175 頁）坦承不諱 ，核與證人黃乾誠於警詢、偵查時之證述（見警二卷第113 頁、第131 頁反面）相符，並有通訊監察譯文1 份、岡山分 局指認犯罪嫌疑人紀錄表1 紙（見警一卷第71頁、警二卷第 118 頁）在卷可佐。
㈣綜上所述，被告黃獻德此部分具任意性之自白，核與事實相 符，堪以採信。從而，被告黃獻德於事實欄一㈡即附表一編 號1 、8 至10、13、15、18、19、20、28所示各次單獨販賣 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，及同 時同地販賣第一級、第二級毒品之犯行，均堪以認定。三、關於事實欄一㈢即附表一編號5 、21、29所示被告蔡慶明單 獨販賣第一級毒品犯行部分：
㈠被告蔡慶明於附表一編號5 所示販賣第一級毒品予證人蔡玟 儀部分：
被告蔡慶明此部分之犯行事實，業據被告蔡慶明於偵查、原 審及本院審理時（見偵一卷第6 頁、原審卷第118 、188 頁 、本院卷第150 、175 頁）坦承不諱，核與證人蔡玟儀於警 詢、偵查時之證述（見警二卷第3 頁反面、第29頁）相符， 並有通訊監察譯文1 份、岡山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1 紙、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等 （見警一卷第53、55、79至82頁）在卷可佐，另有被告蔡慶 明所有供其犯本次犯行聯絡使用如附表五編號8 所示之手機 （含SIM 卡）扣案可稽。
㈡被告蔡慶明於附表一編號21所示販賣第一級毒品予證人黃乾 誠部分：
被告蔡慶明此部分之犯行事實，業據被告蔡慶明於警詢、原 審及本院審理時（見岡山分局高市警岡分偵字第0000000000 0 號卷【下稱警四卷】第2 頁反面、原審卷第120 、188 頁 、本院卷第150 、175 頁）坦承不諱，核與證人黃乾誠於警 詢、偵查時之證述（見警二卷第113 頁反面、第132 頁）相 符，並有通訊監察譯文1 份、岡山分局指認犯罪嫌疑人紀錄 表1 紙（見警一卷第70頁、警二卷第118 頁）在卷可稽，另 有被告蔡慶明所有供其犯本次犯行聯絡使用如附表五編號6 所示之手機（含SI M卡）扣案可佐。
㈢被告蔡慶明於附表一編號29所示販賣第一級毒品予證人黃茂
雄部分：
被告蔡慶明此部分之犯行事實，業據被告蔡慶明於警詢、偵 查、原審及本院審理時（見岡山分局高市警岡分偵字第0000 0000000 號卷【下稱警五卷】第8 頁反面、偵一卷第6 頁、 原審卷第121 、188 頁、本院卷第150 、175 頁）坦承不諱 ，核與證人黃茂雄於警詢、偵查時之證述（見警二卷第206 頁反面、第237 頁）相符，並有通訊監察譯文1 份、岡山分 局指認犯罪嫌疑人紀錄表1 紙、自願受搜索同意書、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表等（見警一卷第39、40、79至82頁 ）在卷可稽，另有被告蔡慶明所有供其犯本次犯行聯絡使用 如附表五編號9 所示之手機（含SIM 卡）扣案可佐。 ㈣綜上所述，被告蔡慶明此部分具任意性之自白，核與事實相 符，堪以採信。從而，被告蔡慶明於事實欄一㈢即附表一編 號5 、21、29所示各次單獨販賣第一級毒品海洛因之犯行， 均堪認定。
四、關於事實欄一㈣即附表一編號6 、7 、23所示被告田炳麟、 黃獻德共同販賣第一級毒品予證人薛順田、朱慶航部分： 被告田炳麟、黃獻德共同為此部分之犯行事實，業據被告田 炳麟、黃獻德於警詢、偵查、原審及本院審理時（見警一卷 第3 頁反面至第4 頁、偵一卷第4 頁反面、第46頁、第47頁 反面、第61頁反面、第62頁反面、原審卷第118 、120 、18 8 頁、本院卷第150 、175 頁）均坦承不諱，核與證人薛順 田（見警二卷第32頁反面至第33頁、第64頁反面）、朱慶航 （見警二卷第176 頁、第202 頁）於警詢、偵查時之證述相 符，並有通訊監察譯文、岡山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表各 2 份、原審106 年度聲搜字第237 號搜索票、岡山分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警一卷第27至28、45至47、 74至77頁）在卷可參，另有被告田炳麟所有如附表五編號1 所示之海洛因、如附表五編號3 至5 所示之殘渣袋、電子磅 秤及夾鏈袋等扣案可佐。而上開扣案之附表五編號1 所示之 海洛因7 包，均含第一級毒品海洛因成分，亦有同上之法務 部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（見偵一卷第87頁）附卷可 憑，足認被告田炳麟、黃獻德此部分具任意性之自白，均核 與事實相符，堪以採信。從而，被告田炳麟、黃獻德於事實 欄一㈣即附表一編號6 、7 、23所示各次共同販賣第一級毒 品海洛因之犯行，均堪認定。
五、關於事實欄一㈤即附表一編號3 、4 、24所示被告田炳麟、 蔡慶明共同販賣第一級毒品、第二級毒品犯行部分： ㈠被告田炳麟、蔡慶明於附表一編號3 、4 所示共同販賣第一 級毒品予證人蔡玟儀部分：
被告田炳麟、蔡慶明共同為此部分之犯行事實，業據被告田 炳麟於警詢、偵查、原審及本院審理時；被告蔡慶明於偵查 、原審及本院審理時（見警一卷第3 頁、偵一卷第5 至6 頁 、原審卷第118 、188 頁、本院卷第150 、175 頁）均坦承 不諱，核與證人蔡玟儀於警詢、偵查時之證述（見警二卷第 3 、29頁）相符，並有通訊監察譯文1 份、岡山分局指認犯 罪嫌疑人紀錄表1 紙、原審106 年度聲搜字第237 號搜索票 、岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警一卷第54 頁反面、第55頁、第74至77頁）在卷可稽，另有被告田炳麟 所有如附表五編號1 之海洛因、如附表五編號3 至5 所示之 殘渣袋、電子磅秤及夾鏈袋、如附表五編號6 所示之供犯本 次犯行聯絡使用之手機（含SIM 卡）等扣案可佐。而上開扣 案之附表五編號1 所示之海洛因7 包，均含第一級毒品海洛 因成分，亦有同上之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（ 見偵一卷第87頁）附卷可憑。
㈡被告田炳麟、蔡慶明於附表一編號24所示共同販賣第二級毒 品予證人朱慶航部分：
被告田炳麟、蔡慶明共同為此部分之犯行事實，業據被告田 炳麟、蔡慶明於警詢、偵查、原審及本院審理時（見警一卷 第4 頁、偵一卷第5 頁、第83頁反面、原審卷第120 、188 頁、本院卷第150 、175 頁）均坦承不諱，核與證人朱慶航 於警詢、偵查時之證述（見警二卷第176 頁反面、第202 頁 ）相符，並有通訊監察譯文1 份、岡山分局指認犯罪嫌疑人 紀錄表1 紙、原審106 年度聲搜字第237 號搜索票、岡山分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警一卷第27頁及反面 、第28頁、第74至77頁）在卷可稽，另有被告田炳麟所有如 附表五編號2 之甲基安非他命、如附表五編號3 至5 所示之 殘渣袋、電子磅秤及夾鏈袋等扣案可佐，而附表五編號2 所 示之甲基安非他命4 包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定後，確 均含第二級毒品甲基安非他命成分，此亦有該院同上鑑定書 1 份（見偵一卷第111 頁）在卷可參。
㈢綜上所述，足認被告田炳麟、蔡慶明此部分具任意性之自白 ，均核與事實相符，自堪採信。從而，被告田炳麟、蔡慶明 於事實欄一㈤即附表一編號3 、4 、24所示各次共同販賣第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪以 認定。
六、關於事實欄一㈥即附表一編號27所示被告黃獻德、蔡慶明共 同販賣第二級毒品予證人黃茂雄之犯行部分：
被告黃獻德、蔡慶明共同所為此部分犯行事實，業據被告黃 獻德、蔡慶明於警詢、偵查、原審及本院審理時（見警五卷
第8 頁、偵一卷第6 、45頁、第62頁反面、原審卷第121 、 188 頁、本院卷第150 、175 頁）均坦承不諱，核與證人黃 茂雄於警詢、偵查時之證述（見警二卷第205 頁反面、第23 6 頁反面）相符，並有通訊監察譯文1 份、岡山分局指認犯 罪嫌疑人紀錄表1 紙（見警一卷第38、40頁）在卷可稽，足 認被告黃獻德、蔡慶明此部分具任意性之自白，均核與事實 相符，堪以採信。從而，被告黃獻德、蔡慶明於事實欄一㈥ 即附表一編號27所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 行，堪以認定。
七、又販賣毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差 異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之 充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政 府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之 調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價 差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本 案被告黃獻德、蔡慶明均自承伊販賣毒品，是為了賺取供施 用的毒品等語；被告田炳麟則自承甲基安非他命賣新臺幣（ 下同）1000元，約可賺100 元或200 元；海洛因則賣1000元 可賺200 元或300 元等語，業據被告3 人於原審審理中陳述 明確（見原審卷第121 頁），足徵被告3 人均可從販賣第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命中，獲取利潤甚明 。是被告3 人上開各次單獨或共同販賣第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命，均具有營利之意圖甚明。八、關於事實欄二所示被告田炳麟施用第一級毒品、第二級毒品 之犯行部分：
㈠被告田炳麟此部分施用第一、二級毒品之犯行事實，業據被 告田炳麟於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第188 頁 、本院卷第150 、175 頁），而被告田炳麟經警採集之尿液 送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽 性反應，此有岡山分局偵查隊偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證 取號代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗 室－高雄出具之濫用藥物檢驗報告各1 份（見岡山分局高市 警岡分偵字第10672134700 號卷【下稱警三卷】第18至19頁 ）在卷可稽，足證被告田炳麟上開具任意性之自白，核與事 實相符，應可採信。從而，被告田炳麟就事實欄二所示分別 施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之犯 行，均堪認定。
㈡按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序
，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年 後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或 第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」 之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條 例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議參照） 。查被告田炳麟前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（ 下稱高雄地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之 傾向，於94年4 月26日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方檢 察署檢察官以93年度毒偵字第7873號為不起訴處分確定。復 於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再因施用毒品案 件，經高雄地院以95年度訴字第1166號判決判處有期徒刑7 月、3 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參 （本院卷第67至75頁）。揆諸上揭說明，雖被告田炳麟就犯 罪事實二所示先後分別施用第一級毒品、第二級毒品之犯行 ，距初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後均已逾5 年，惟其於 初犯觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，既已再犯施用毒品罪 ，並經依法追訴處罰，已不合於「5 年後再犯」之規定，檢 察官逕依法起訴移送法院審判，即無不合，併予敘明。九、關於事實欄三所示被告蔡慶明分別施用第一級毒品、第二級 毒品之犯行部分：
被告蔡慶明分別施用第一、二級毒品之犯行事實，業據被告 蔡慶明於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第188 頁、 本院卷第150 、175 頁），而被告蔡慶明經警採集之尿液經 送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽 性反應，此有岡山分局偵查隊偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證 取號代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗 室- 高雄出具之濫用藥物檢驗報告各1 份（見警四卷第12至 13頁）在卷可稽，足證被告蔡慶明上開具任意性自白，核與
事實相符，應可採信。從而，被告蔡慶明於事實欄三所示分 別施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之 犯行，均堪認定。
十、綜上所述，本案事證明確，被告田炳麟、黃獻德、蔡慶明所 為上開各次犯行，均堪以認定，各應依法論科。貳、論罪、刑之加重及減輕的理由
一、論罪部分：
㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 、2 款所規定列管之第一、二級毒品，不得非法持 有、施用及販賣。被告田炳麟於附表一編號2 至4 、6 、7 、23、25所示各次販賣海洛因之行為；被告黃獻德於附表一 編號1 、6 、7 、19、20、23、28所示各次販賣海洛因之行 為；被告蔡慶明於附表一編號3 至5 、21、29所示各次販賣 海洛因之行為，核均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪。被告田炳麟於附表一編號11、12、14、 16、17、22、24、26所示各次販賣甲基安非他命之行為；被 告黃獻德於附表一編號8 至10、13、15、27所示各次販賣甲 基安非他命之行為；被告蔡慶明於附表一編號24、27所示各 次販賣甲基安非他命之行為，核均係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告黃獻德於附表一編號 18所示同時販賣海洛因及甲基安非他命之行為，核係犯毒品 危害防制條例第4 條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品罪。 被告田炳麟於事實欄二所示先後分別施用海洛因及施用甲基 安非他命之行為、被告蔡慶明於事實欄三所示先後分別施用 海洛因及施用甲基安非他命之行為，核均係犯毒品危害防制 條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及犯毒品危害防制 條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。
㈡被告田炳麟、黃獻德、蔡慶明因上揭販賣第一、二級毒品， 而分別持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他 命之低度行為；被告田炳麟、蔡慶明上述因施用第一、二級 毒品，而分別持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，均分別為其等販賣或施用第一、二級 毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告黃獻德於附表一 編號18所示同時同地販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命予黃乾誠之犯行，所犯販賣第一級毒品罪及第二 級毒品罪，係以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯 ，應依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第一級毒品罪 。又被告田炳麟所犯上開17罪、被告黃獻德所犯上開14罪、 被告蔡慶明所犯上開9 罪，犯意各別，行為互殊，為數罪， 應予分論併罰。被告田炳麟、蔡慶明間，就附表一編號3 、
4 、24所示犯行；被告田炳麟、黃獻德間，就附表一編號6 、7 、23所示犯行：被告黃獻德、蔡慶明間，就附表一編號 27所示犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正 犯。
二、累犯加重其刑部分：
㈠被告田炳麟前因施用毒品案件，經高雄地院以95年度訴字第 1166號判決判處有期徒刑7 月、3 月確定。另因違反槍砲彈 藥刀械管制條例案件，經高雄地院以95年度訴字第736 號判 決判處有期徒刑7 月確定。又因販賣毒品案件，經本院以99 年度上更（二）字第58號判決判處有期徒刑7 年6 月，並經 最高法院以99年度台上字第5644號判決駁回上訴確定。嗣前 3 罪經高雄地院以100 年度聲字第5515號裁定減刑，並與第 4 罪定應執行有期徒刑8 年確定，於102 年7 月30日假釋出 監並付保護管束，於103 年10月28日假釋期滿未經撤銷，視 為執行完畢；被告黃獻德前因恐嚇案件，經高雄地院以99年 度審簡字第3844號判決判處有期徒刑3 月確定。又因施用毒 品案件，經高雄地院以99年度審訴字第3112號判決判處有期 徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定。另因施用毒品 案件，經高雄地院以99年度審訴字第3855號判決判處有期徒 刑8 月、4 月，應執行有期徒刑11月確定。上開3 案嗣經高 雄地院以100 年度聲字第1326號裁定應執行有期徒刑1 年10 月確定（下稱甲案）。復於100 年間因施用毒品案件，經高 雄地院以100 年度審訴字第1191號判決判處有期徒刑8 月、 3 月，應執行有期徒刑10月確定。再因施用毒品案件，經高 雄地院以100 年度審訴字第1277號判決判處有期徒刑10月、 5 月，應執行有期徒刑1 年1 月確定。上開2 案嗣經高雄地 院以100 年度聲字第3552號裁定應執行有期徒刑1 年10月確 定（下稱乙案）。甲案與乙案接續執行，於102 年1 月25日 縮短刑期假釋出監並付保護管束，於103 年8 月21日假釋期 滿未經撤銷，視為執行完畢；被告蔡慶明前因施用毒品案件 ，經高雄地院以104 年度簡字第3129號簡易判決判處有期徒 刑3 月確定，於104 年9 月30日易科罰金執行完畢；以上各 節分別有台灣高等法院被告田炳麟、黃獻德、蔡慶明等3 人 之前案紀錄表在卷可參（本院卷第67至89頁）。 ㈡被告田炳麟、黃獻德、蔡慶明等3 人，分別於上揭有期徒刑 執行完畢後，5 年以內均故意再犯本案有期徒刑以上之各罪 ，依刑法第47條第1 項規定，均為累犯，其中所犯販賣第一 、二級毒品罪部分，除法定刑為死刑、無期徒刑部分外，其 餘均應加重其刑。
三、毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，係指偵查及審判中均有自白犯罪而 言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之 適用，不以始終承認為必要（最高法院100 年度台上字第 1500號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經 濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆 行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告 （或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承 認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審 機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告 知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者 ，應再告知；訊問被告，應予以辯明犯罪嫌疑之機會，如有 辯明，應命就其始末連續陳述，其陳述有利之事實者，應命 其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別 定有明文。如檢察官於起訴前未就犯罪事實進行偵訊，形同 未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公 訴，致使被告無從自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難 謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質 正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白