臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第131號
上 訴 人
即 被 告 王海祥
選任辯護人 樓嘉君律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院
106 年度訴字第259 號，中華民國106 年12月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度偵字第857 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王海祥知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條2 項所 定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，分別 基於販賣第二級毒品之犯意，於附表編號1 至3 所示之時間 、地點及方式，各以新臺幣( 下同) 300 元之價格，販賣第 二級毒品甲基安非他命予孫家豪，共3 次。
二、王海祥明知甲基安非他命，亦屬藥事法第22條第1 項第1 款 規定之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於附 表編號4 所示之時間、地點及方式，轉讓甲基安非他命予吳 偉豪1次。
三、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署陳請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉臺灣橋頭地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據 能力（見本院卷第48頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念， 本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無 顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力 。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
本件附表編號1 至4 犯罪事實，業據上訴人即被告王海祥於 偵查、原審時均坦承不諱（見偵卷第33-34 頁、原審卷第47 -48 、73頁、本院卷第48頁反面、第51頁反面），核與證人 孫家豪、吳偉豪於警詢、偵查中證述情節大致相符（見他字 卷第21-23 、27、48-49 、54頁），並有被告持用00000000 00號行動電話通訊監察譯文附卷可稽（見警卷第11頁），是 被告上開自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。二、又販賣毒品係屬重大犯罪，向為執法機關嚴格查緝，非可公 然為之，且毒品價格不菲，亦無公定價格，容易分裝並增減 份量，每次買賣之價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金 、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 之評估等，因而異其標準並機動調整，非可一概論之，是販 賣毒品之利得除販賣者有帳冊記載或有明確記憶而能陳述其 具體進出價量外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或 量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則屬同一， 是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此認非法販賣 之事證有所不足。再衡以毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰 不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖， 絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，單純代無深切交情之 人購買毒品之理，是其買入之價格當較出售之價格為低而有 從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；從而 ，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價 賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。準 此，被告於附表編號1至3所為均屬毒品之有償交易，揆諸前 揭說明，自足認其主觀上確有營利意圖甚明。
三、本件事證明確，被告所為附表編號1至4各次犯行，均堪以認 定，各應依法論科。
四、論罪：
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，核被告就附表編號1 至3 部分所為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又 甲基安非他命亦屬藥事法所規範之禁藥。行為人明知禁藥甲 基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法 條競合關係，而藥事法第83條第1 項罪之法定本刑，顯重於 毒品危害防制條例第8 條第2 項罪之法定本刑，且藥事法修 法在後，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，
應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷。經查， 被告轉讓予吳偉豪之甲基安非他命數量不多，業據證人吳偉 豪證述在案，尚無積極證據足認被告轉讓之數量已達毒品危 害防制條例第8 條第6 項之標準。被告如附表編號4 部分所 為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告販賣甲基 安非他命前所持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二 級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就附表所示4 次犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。(二)刑之加重、減輕
被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以99年度簡字 第2319號判處有期徒刑5 月確定，於民國101 年7 月10日縮 短刑期假釋出監，於101 年8 月2 日保護管束期滿，假釋未 經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 可憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期 徒刑以上之4 罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定 加重其刑（其中販賣第二級毒品部分，法定刑為無期徒刑部 分依法不得加重）。被告就附表編號1-3 所示之犯行於偵查 及原審、本院審理時均坦承犯行，依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定，均應各減輕其刑。
(三)又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪 之手段、犯罪後坦承犯罪、態度良好，或係無不良素行、經 濟困難等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為 酌量減輕之理由。再者，毒品戕害國人健康，且嚴重影響社 會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒 品氾濫之問題，被告未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影 響，害人害己，多次販賣毒品予他人，使施用者成癮，陷入 不可自拔之困境，又依前開說明，被告犯後坦承犯行之態度 、犯罪之動機、手段、對象等，僅係法定刑內從輕科刑之標 準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。且被告依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，難認即使科以該 減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，故自 無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要，辯護人主張被告就附 表編號1-3 所示犯行，有此條規定適用，尚非可採，併此敘 明。
(四)又毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑，同條例第17條第1 項定有明文。查被告固於偵查中供稱 毒品來源係上游徐光華，經台灣橋頭地方法院檢察署檢察官
偵查結果，未查獲徐光華販賣毒品相關事證等情，有台灣橋 頭地方法院檢察署107 年3 月5 日橋檢俊巨105 偵875 字第 1079007469號函在卷可按，本件既未查獲毒品來源之正犯或 共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕 或免除其刑之餘地，附此敘明。
五、上訴駁回的理由
(一)原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項 ，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40 條之2 第1 項規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告無視 國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖私利竟不惜販賣第二級 毒品，及轉讓禁藥之行為，均助長毒品及禁藥之流通，危害 國民身心健康及社會風氣，侵害社會法益甚鉅，及其販賣毒 品、轉讓禁藥之對象、次數，被告除上開構成累犯之前案紀 錄，另有多次犯罪紀錄之素行，惟兼衡被告坦承犯行之犯後 態度，高職畢業之智識程度，未婚、前從事消防空調配管之 家庭與經濟狀況，並考量被告販賣毒品之金額非高，及其犯 罪之動機、情節等一切情狀，分別量處附表編號1 至4 主文 欄所示之刑。並基於貫徹刑罰本身所代表正義報應及規範之 意旨，保護社會免於受到未來犯罪危害，並以犯罪責任之衡 平，強化行為人本人及一般人規範意識之覺醒，衡以被告販 賣第二級毒品、轉讓禁藥之手段、情狀所反應出之人格特性 、整體犯罪非難評價、各犯罪間之關連及所侵害法益等面向 ，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧對於被告之儆懲與更 生，定其應執行有期徒刑5 年6 月。
(二)沒收部分：
㈠被告就附表編號1-3 各次犯行已收取之販賣毒品價款，屬其 犯罪所得，雖均未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，於其所犯各該次犯行之主文項下宣告沒收，如全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡未扣案之門號0000000000號行動電話，為供被告附表編號1 至3 販賣毒品、及附表編號4 轉讓禁藥所用之物，應分別依 毒品危害防制條例第19條第1 項及刑法第38條第2 項規定宣 告沒收之，並均依刑法第38條第4 項諭知於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上開沒收部分，依刑 法第40條之2 第1 項規定併執行之。
(三)經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬 適當。被告上訴意旨略以：被告供出毒品來源，原審未依法
減輕其刑，且原判決量刑過重云云。然被告並無毒品危害防 制條例第17條第1 項之適用，如前所述，又毒品危害防制條 例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金；被告依 上開說明先加後減之，並審酌刑法第57條各款情形，量處附 表所示之刑及定應執行刑有期徒刑5 年6 月，所為量刑應屬 允當，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 莊珮吟
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
書記官 曾允志
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
附表：
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│編號│交易時間 │交易地點 │行為方式 │主文 │
│ │ │ │ │ │
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│ 1 │105年3月15│在高雄市左營│被告持用門號0000000000號行動電話│王海祥販賣第二級毒品，│
│ │日21時30分│區左營大路6 │與孫家豪之門號0000000000行動電話│累犯，處有期徒刑參年捌│
│ │許 │巷口 │聯絡後，在左列之時間、地點見面完│月。未扣案之行動電話壹│
│ │ │ │成毒品交易。 │支(含0000000000號SIM卡│
│ │ │ │ │壹張)、犯罪所得新臺幣 │
│ │ │ │ │參佰元均沒收，如全部或│
│ │ │ │ │一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────┼──────┼────────────────┼───────────┤
│ 2 │105年3月26│在高雄市左營│被告持用門號0000000000號行動電話│王海祥販賣第二級毒品，│
│ │日20至21時│區左營大路6 │與孫家豪之門號0000000000行動電話│累犯，處有期徒刑參年捌│
│ │間之某時 │巷口 │聯絡後，在左列之時間、地點見面完│月。未扣案之行動電話壹│
│ │ │ │成毒品交易。 │支(含0000000000號SIM卡│
│ │ │ │ │壹張)、犯罪所得新臺幣 │
│ │ │ │ │參佰元均沒收，如全部或│
│ │ │ │ │一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────┼──────┼────────────────┼───────────┤
│ 3 │105年4月2 │在高雄市左營│被告持用門號0000000000號行動電話│王海祥販賣第二級毒品，│
│ │日8至9時間│區左營大路6 │與孫家豪之門號0000000000行動電話│累犯，處有期徒刑參年捌│
│ │之某時 │巷口 │聯絡後，在左列之時間、地點見面完│月。未扣案之行動電話壹│
│ │ │ │成毒品交易。 │支(含0000000000號SIM卡│
│ │ │ │ │壹張)、犯罪所得新臺幣 │
│ │ │ │ │參佰元均沒收，如全部或│
│ │ │ │ │一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────┼──────┼────────────────┼───────────┤
│ 4 │105年3月8 │高雄市九如路│被告持用門號0000000000號行動電話│王海祥犯藥事法第八十三│
│ │日2時31分 │益大飯店 │與吳偉豪之門號0000000000號行動電│條第一項之轉讓禁藥罪，│
│ │ │ │話聯絡後，先於高雄市左營區同盟路│累犯，處有期徒刑柒月。│
│ │ │ │與博愛一路交岔路口上之「國碩餐廳│未扣案之行動電話壹支( │
│ │ │ │賓果」遊藝場碰面後，吳偉豪載送被│含0000000000號SIM卡壹 │
│ │ │ │告至左列地點，被告於左列時間無償│張)沒收，如全部或一部 │
│ │ │ │轉讓微量之甲基安非他命予吳偉豪施│不能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │用。 │時，追徵其價額。 │
└──┴─────┴──────┴────────────────┴───────────┘