臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第102號
上 訴 人
即 被 告 許家銘
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
6 年度審訴字第813 號，中華民國106 年12月21日第一審判決（
起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106 年度少連偵字第49號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
許家銘為成年人，與案發時尚未滿18歲之少年邱○○（民國88年8 月生，以下簡稱邱女，真實姓名、年籍詳卷）為男女朋友關係，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，亦知悉邱女為未滿20歲之未成年人，仍基於轉讓第二級毒品之犯意，於105 年12月10日下午某時，在其位於高雄市○○區○○路000 巷0 號之住處，無償轉讓少量甲基安非他命與邱女施用1 次（無證據證明所轉讓之甲基安非他命數量已達淨重10公克以上）。嗣於同年12月11日12時30分許，警方人員經許家銘同意而至其上開住處查訪，當場發現許家銘自行施用所餘之甲基安非他命1 包等物（所涉施用第二級毒品罪嫌部分，經檢察官為緩起訴處分確定），經當時同在屋內之邱女同意，警方於當日13時28分許對其採尿檢驗，結果發現其尿液呈施用甲基安非他命之陽性反應，嗣向邱女詢問後而查悉上情。 理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示 同意有證據能力（見本院卷第23至24頁），基於尊重當事人 對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發 現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之 瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均 有證據能力。
貳、實體方面
一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告許家銘（下稱被告）於警 詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人邱女於警 詢、偵查中證述之情節相符，復有關於邱女高雄市政府警察 局旗山分局杉林所偵辦毒品案件尿液採驗檢驗對照表、台灣 檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告附 卷可稽，足認被告上揭任意性自白與事實相符，堪可採信。 本案事證明確，被告犯行自堪認定。
二、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱 之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉 讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文，是行為人明知 為禁藥即甲基安非他命而轉讓他人者，其轉讓行為同時符合 毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，二罪間屬法條競合，依重法 優於輕法、後法優於前法等法理，應擇一處斷。又藥事法第 83條第1 項前於104 年12月2 日修正公布，並於同年月4 日 生效，規定轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑， 得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，雖較毒品危害防制條例 第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑「6 月以上5 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，然因 成年人對未成年人為轉讓第二級毒品行為時，該條例第9 條 第1 項另有加重其刑至二分之一之規定，而此加重處罰規定 ，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則 加重之性質，是其加重處罰之結果，使其法定刑較藥事法為 重，自應依毒品危害防制條例處斷。另藥事法第83條第1 項 轉讓禁藥規定，其所保護之法益為國民健康之社會法益，受 讓人非犯罪行為之直接侵害對象，轉讓者與受讓者有對向結 構關係，縱受讓者為少年或兒童，亦無兒童及少年福利與權 益保障法第112 條第1 項規定之適用。經查，被告係85年5 月生，於本案行為時已為成年人，而邱女係88年8 月生，斯 時為未滿18歲之未成年人，此有被告及邱女年籍資料在卷足 按，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9 條第1 項、 第8 條第2 項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，並 應依同條例第9 條第1 項之規定加重其刑。被告轉讓第二級 毒品前持有該毒品之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收 ，不另論罪。被告就上開犯行，於偵查及本院審理中均自白 犯罪，業如前述，且被告所犯之罪，本質上亦係毒品危害防 制條例第8 條2 項之轉讓第二級毒品罪，是應依同條例第17 條第2 項之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。另本件 並無證據證明被告轉讓邱女第二級毒品之重量，已達「轉讓 毒品加重其刑之數量標準」所定之淨重10公克以上之標準，
自難遽認被告應適用毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加 重其刑，附此敘明。
三、原判決認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第8 條 第2 項、第9 條第1 項、第17條第2 項規定，並審酌被告被 告應知悉毒品對人體之危害，仍轉讓甲基安非他命供未成年 人施用，增加毒品之流通性，戕害他人身心，對社會治安產 生負面影響，所為實有不該，惟念其轉讓之對象僅一人，亦 僅供一次施用量，其與轉讓對象是女朋友，犯罪情節並非嚴 重，且被告此前並無犯罪經論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，犯後坦承犯行，復 參以被告行為時甫滿20歲、學歷為國中肄業之智識程度、目 前從事作業員工作、自陳家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量 處有期徒刑四月，應屬適當。上訴意旨固以：請給予宣告緩 刑或諭知易服社會勞動，讓被告有自新機會云云。惟按，緩 刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為 以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此亦屬法院裁判 時得依職權自由裁量之事項，至有無前科，素行是否良好等 ，屬量刑審酌之範圍，並非宣告緩刑之要件；原審亦審酌查 緝毒品、防止毒品流通乃政府機關維護社會治安之重點事項 ，且係現今社會公眾週知之事，因此，稍具一般智識能力之 人均可知悉切莫任意接觸毒品，更遑論將毒品提供與他人施 用，於此情形下，被告非但自身有施用第二級毒品之惡習， 甚而無償轉讓第二級毒品供尚屬年輕識淺之未成年人施用， 且依邱女於警詢中所述，其染上毒癮亦是跟隨被告吸毒所致 ，考量上述諸情，因認被告所受宣告之刑，並無暫不執行為 適當之事由，已就不為緩刑之宣告之理由加以敘明，亦屬妥 適。至聲請就所宣告徒刑部分，能給予易服勞役云云，查裁 判確定後刑罰之執行，依刑事訴訟法第457 條規定係由檢察 官指揮之，從而，被告得否易科罰金、能否以提供社會勞動 6 小時折算1 日易服社會勞動，概係屬執行檢察官職權行使 範圍，法院無從斟酌，倘被告認其因目前有工作關係或避免 受其他誘惑，不宜入監服刑，自應於裁判確定後，依檢察機 關辦理易服社會勞動作業要點及刑法第41條第3 項之規定， 向執行檢察官聲請易服社會勞動。
四、綜上，原審認事用法、量刑均無違法或不當之處，被告上訴 意旨指摘各節，均為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 3 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 施柏宏
法 官 黃宗揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 3 月 30 日
書記官 黃英彥
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8 條第2 項
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9 條第1 項
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。