臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第1301號
上 訴 人
即 被 告 吳肯承
選任辯護人 黃俊嘉律師
陳秉宏律師
吳龍建律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院
105 年度訴字第551 號，中華民國106 年9 月8 日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第11545 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳肯承被訴販賣甲基安非他命予李其聰部分暨其定執行刑部分，均撤銷。
吳肯承被訴販賣甲基安非他命予李其聰部分，無罪。其他上訴駁回。
上開駁回上訴部分所處之刑（即附表一編號1至3部分）。應執行有期徒刑捌年貳月。
事 實
一、吳肯承知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，且係經行政院衛生署（後改制為衛生福利部，下同 ）公告查禁，而屬藥事法所列管之禁藥，依法不得持有、販 賣、轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠吳肯承基於轉讓禁藥之犯意，於民國104 年8 月2 日中午12 時43分許，郭國基以00-0000000號市內電話撥打吳肯承門號 0000000000號行動電話與吳肯承聯繫後，乃於同日13時10分 許，前往郭國基位於高雄市○○區○○路000 號住處，無償 轉讓甲基安非他命予郭國基（無積極證據證明淨重達10公克 以上）（下稱犯罪事實一）。
㈡吳肯承與綽號「阿兜仔」之陳柏韋( 未據起訴) 共同基於販 賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於104 年6 月7 日18時55 分許、同日19時33分許，謝文斌持用門號0000000000號行動 電話與吳肯承前揭行動電話聯繫購毒事宜後，吳肯承乃指示 陳柏韋於同日19時33分許後同日晚上某時，前往高雄市阿蓮 區某基督教堂外與謝文斌交易，交付甲基安非他命1 包與謝 文斌，陳柏韋並當場收受謝文斌所交付購買該包甲基安非他 命之價金新臺幣（下同）2,000 元後，將該筆款項交回吳肯 承收受（下稱犯罪事實二）。
㈢吳肯承與陳柏韋( 未據起訴) 共同基於轉讓禁藥之犯意聯絡 ，於104 年6 月8 日下午5 時50分許，李其聰持用門號0000 000000號行動電話與吳肯承前揭行動電話聯繫後，吳肯承乃
指示陳柏韋於同日18時許，前往高雄市阿蓮區民生路「7-11 」便利超商前，無償轉讓甲基安非他命與李其聰（無積極證 據證明淨重達10公克以上）（下稱犯罪事實三）。 ㈣嗣經檢察官向臺灣高雄地方法院聲請對吳肯承所持用之門號 0000000000號行動電話實施通訊監察，並經警於105 年4 月 27日晚上8 時10分許，拘提吳肯承到案，因而查悉上情。二、案經高雄市政府警察局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、有關被告被訴涉犯販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品等4 項 罪嫌部分（即起訴書附表編號3 、4 、5 、8 ），業據原審 判決被告無罪，未據檢察官上訴而確定，合先敘明。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同 意有證據能力（本院卷第58頁），基於尊重當事人對於傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念 ，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且 無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能 力。
貳、實體有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠前揭犯罪事實一、三部分，業據上訴人即被告於本院審理時 坦承不諱（本院卷第126 、133 頁），核與證人郭國基於偵 查及原審、證人李其聰於原審之證述相符，並有通訊監察譯 文在卷可稽（原審卷一第152 、173 頁) ，被告前揭任意性 之自白確與事實相符，自堪採為論罪之證據。
㈡訊據被告對於上開犯罪事實二部分，矢口否認有販賣第二級 毒品犯行，辯稱：我與謝文斌該日晚上之通話，是因謝文斌 先前向我借2 千元未清償，我叫陳柏韋去向謝文斌拿取2 千 元回來給我，該2 千元並非販毒之對價；謝文斌本身有販毒 ，可能是其被警察抓，為卸責才誣指我販毒云云。經查： 1.證人謝文斌於警詢證稱：【104 年6 月7 日晚上有與被告交 易甲基安非他命，被告係叫「阿兜仔」( 即陳柏韋) 出來和
我交易，我將2,000 元交給「阿兜仔」，「阿兜仔」再將甲 基安非他命1 小包交給我】等語（警卷第40頁）；於檢察官 偵訊時亦具結證稱：【前揭通訊監察譯文是我要找被告買2, 000 元甲基安非他命，後來是「阿兜仔」過來和我交易】等 情明確（偵卷第15頁）；核與該日18時55分許，其2 人之通 聯譯文顯示：【B （謝文斌）：有閒嗎？A （被告）：還沒 有！B ：何時才有閒？A ：等一下！你在那裡？丫兜過去找 你就好！B ：我在家丫！我剛要洗澡而已！要慢一點！A ： 不然你說你在家！B ：嘿丫！我在家丫！我剛要洗澡！A ： 你閒了在…要吃飯喔？B ：嘿丫！我跟昨天一樣的！A ：我 知道要吃飯，我就要！】，同日晚上7 時33分許，其2 人之 通聯譯文顯示：【B （謝文斌）: 要過去哪裡？A （被告） ：你在那裡丫？B ：我在家!A：你誰丫？B : 我斌丫！A ： 我馬上打給你！還是你要出來！B ：我要出來了丫！A ：你 來教堂…那個是什麼堂丫？基督教外面那！B ：好丫！】等 情相符。
2.本院審酌：案發日18時55分許之通聯譯文中所述「吃飯」、 「我跟昨天一樣」等語，若當日通話單純僅為相約吃飯，被 告為何指示他人（即陳柏韋）前往與謝文斌見面？且該次聯 繫若如被告所辯係謝文斌為償還借款，則單純清償債務乃正 常社會活動，並非犯罪或不法行為，大可於通話中講明，實 無庸於通話中以「吃飯」作為暗語，謝文斌亦無須回以「我 跟昨天一樣的」。顯見其等前揭通話中所指「吃飯」應係交 易毒品之暗語無訛。再由謝文斌於通話中告知「我跟昨天一 樣的」等語，可認其等於通話前一日應另有類同交易毒品情 事，而甲基安非他命量微價高，若非有償交易，衡情應不會 有如此頻繁之無償轉讓行為，況被告亦坦承於前揭通話後， 陳柏韋有前往與謝文斌見面，並有收2 千元回來等語（原審 卷一第99-100頁）。堪認謝文斌上開警詢及偵訊所證該2 次 通聯係以2 千元向被告購買甲基安非他命，並與依被告指示 將購毒價金交付到場陳柏韋等語，係屬真實，堪予採信。 3.謝文斌雖於警詢及偵訊證稱：伊與被告該日通話後，同日晚 上7 時30分許，被告有指示「阿兜仔」，在被告前揭住處與 伊見面云云（警卷第40頁；偵卷第15頁）；然謝文斌接受警 詢及偵訊時，並未見員警或檢察官有提示前揭同日晚上7 時 33分許之通訊監察譯文供謝文斌閱覽回憶，且依上開同日18 時55分許通話內容，謝文斌問被告「有閒嗎？」，被告回以 「還沒有！」、「等一下」，而謝文斌亦告知被告「我剛要 洗澡而已」、「要慢一點」，雙方並未在該通話相約見面地 點，嗣於同日19時33分許，謝文斌撥打電話詢問被告見面地
點，被告始叫謝文斌前來「教堂」、「基督教外面」，應認 被告與謝文斌為前揭同日19時33分許通話後，始指示「阿兜 仔」前往高雄市阿蓮區某基督教堂外與謝文斌見面。起訴書 記載雙方是於同日19時30分許，在被告位於高雄市○○區○ ○路00號住處門口交易毒品，與上開證據不符，尚有誤會。 4.證人謝文斌後於原審雖改稱：【未曾跟被告買過毒品，警詢 時係因毒癮發作，意識不清，為趕快出去解毒癮，才編撰被 告有販毒給我，我忘記該次通話目的為何】云云（原審卷二 第25-30 頁）。然謝文斌於原審同日審判程序中亦稱警詢時 未遭警以強暴、脅迫或羈押相脅，警詢時係出於自由意志所 為回答等語（原審卷二第27頁）；且經原審勘驗謝文斌警詢 、偵訊錄影結果顯示：【謝文斌不論於警詢或偵訊時，均能 清楚陳述當天交易經過，所述如警詢及偵訊筆錄所載，並無 筆錄記載不實之情形，亦未見有遭恐嚇、脅迫或其他不正訊 問之情形，且謝文斌於警詢及偵訊時意識狀態及神情自然， 與警察、檢察官對話正常，並無意識不清或明顯毒癮發作情 形】，此有原審勘驗筆錄在卷可佐（原審卷二第79-81 、88 -92 頁），亦未見有其所稱毒癮發作時會有痛苦、想吐、一 直流眼淚、流鼻水等情事（原審卷二第32頁）；堪認其於警 詢及偵訊中所述，並未受到任何不正訊問，而係基於自由意 志所為之陳述，且無毒癮發作以致精神狀態不佳情事，況其 於104 年9 月23日警詢及偵訊中所述，相較於106 年1 月18 日審判程序中所述，不僅離案發時間較近，且係在被告不在 場而無人情壓力下所述，相較其於審判中概括否認交易、一 再陳稱忘記云云，自以其於警詢及偵訊中所述較為可信。是 其於原審之上開證述，尚難採信。
⒌證人陳柏韋雖於本院證稱：【曾於105 年入監前1 年左右， 被告叫我去向謝文斌拿錢2 次，金額2 次共約4 、5 千元， 我不清楚所拿這2 次的錢，是否為被告賣毒品給謝文斌的錢 。當時我剛出獄，沒有什麼錢，被告說向謝文斌收的錢，要 給我當生活費】等語(本院卷第127-128頁)，惟其證詞與上 開證據不符，且依謝文斌之證言，陳柏韋係屬交付毒品及收 取價金之共犯，自難期其證言客觀公允，是其於本院證言， 尚難為有利被告之認定。
㈢綜上所述，被告前開所辯，顯屬卸飾之詞，委無可採。本件 罪證明確，被告前開3 次犯行，均堪認定，應予依法論科。二、論罪理由
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規範之第二級毒品，不得販賣、轉讓、持有。又甲基安非他 命與其他同屬第二級毒品之MDMA、MDA 、安非他命等成分均
屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7 月11日以衛署 藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生 物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22 條第1 項第1 款所規定之「禁藥」。嗣雖又經同署公告列為 化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（最高法 院82年臺上字第2259號判決參照）。而明知為禁藥而轉讓者 ，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲 基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條 第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優 於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危 害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金 」。104 年12月2 日修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪 之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元 以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10 公克以上，或成年人轉讓與未成年人，或明知為懷胎婦女而 轉讓，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之 規定加重其刑至2 分之1 之情形者外，因藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪 之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優 先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院106 年度 臺上字第2037號判決要旨參照）。
㈡核被告就犯罪事實一、三所為，均係犯修正前藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安 非他命之低度行為，分別為其販賣甲基安非他命之高度行為 所吸收，均不另論罪。公訴意旨雖認被告就犯罪事實一部分 係有償買賣，然依卷內事證，並無法證明被告該次交付甲基 非他命給郭國基係有償交易，依罪疑唯輕、有疑唯利被告之 刑事證據法原則，應認被告該次係無償轉讓甲基安非他命給 郭國基。又被告2 次轉讓甲基安非他命犯行，均無證據證明 轉讓達淨重達10公克以上，郭國基、李其聰亦均非未成年人 或懷胎婦女（見警卷第18、31頁郭國基、李其聰之年籍資料 ），依前揭說明，自應均論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪。公訴意旨認犯罪事實一部分應論以毒品危害防制條例 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、犯罪事實三部分應論以毒 品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，均有未 當；然此2 部分與起訴部分之社會基本事實均同一，並經法
院告知被告罪名及相關權益，無礙其防禦權之行使，爰依刑 事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。
㈢被告與陳柏韋2 人間，就犯罪事實二、三所示犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告上開3 次犯行，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告前於101 年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以101 年度訴字第442 號判決判處有期徒刑1 年6 月，並經臺灣高 等法院臺南分院以101 年度上訴字第1142號判決駁回上訴確 定，於104 年1 月20日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可按；則其受徒刑執行完畢後，5 年以內故 意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，依刑法第47條 第1 項規定，就所犯之轉讓禁藥罪，均加重其刑，就被告犯 販賣第二級毒品罪，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外 ，就其餘法定刑部分，依法加重其刑。
㈤按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加 以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意 割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最 高法院27年上字第1615號判例參照）。轉讓甲基安非他命之 行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例 第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用 藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判 中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品 危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地（最高 法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照）。被告就犯罪事 實三之轉讓禁藥罪，因整體適用藥事法論罪科刑，縱其就此 部分於偵查及審判中均自白犯罪（偵卷第55-56 頁；原審卷 一第103-104 頁），依前揭說明，仍無毒品危害防制條例第 17條第2 項自白減刑規定之適用，併此敘明。 ㈥刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為 法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量 減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有 足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法 （最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。查被告 所為犯罪事實三轉讓甲基安非他命犯行，對社會治安實有相 當程度之危害，且嚴重戕害施用者之身心健康，觀其犯罪情 狀，尚無其他顯可憫恕情狀，難認有何客觀上足以引起一般 人同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形，難認 有適用刑法第59條減刑之情事。辯護人主張本件犯罪事實三
應有刑法第59條減輕其刑之適用等語，尚難採認。三、上訴論斷的理由(上訴駁回部分)
㈠原審就被告附表一之3 次犯行部分，認罪證明確，因而適用 毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，修正前藥 事法第83條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第2 項、第28條、第47條第1 項、（修正後）第38條第2 項前段 、第4 項、（修正後）第38條之1 第1 項前段、第3 項、（ 修正後）第40條之2 第1 項規定，並審酌被告除前構成累犯 之前科不予重複評價外，尚有施用毒品及其他竊盜前科，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行不佳；明知甲 基安非他命使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造 成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變 而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁 之違禁物，仍不顧販賣、轉讓對象可能面臨之困境，為本案 販賣、轉讓甲基安非他命之犯行，其所為已助長毒品流通， 致生危害於社會及他人身體健康；兼衡其就犯罪事實三部分 坦承犯行之犯後態度；及審酌其就犯罪事實二販賣甲基安非 他命之價量；並考量被告國中畢業之智識程度，自陳在家務 農，種植果樹，每月收入不固定之家庭經濟狀況等一切情狀 ，分別量處如附表一主文欄所示之刑。
㈡原審並敘明沒收部分
1.法律修正之說明
按被告行為後，刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正 公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2 項修正為 「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」， 故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施 行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修正將沒 收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則 上仍適用刑法沒收規定，乃於第11條規定「本法總則於其他 法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他 法律有特別規定者，不在此限」，修正後刑法施行法第10條 之3 第2 項並規定「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於 沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。為因應刑法 沒收規定之修正，使毒品危害防制條例關於沒收之相關規定 於刑法修正後仍得優先適用，毒品危害防制條例乃於105 年 6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，修正後毒品 危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第 12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所 用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，除擴大沒 收範圍外，並考量刑法沒收章係以「追徵」為全部或一部不
能沒收之執行方式，已無抵償之規定，乃刪除原第1 項後段 全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定， 至於原第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無 重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。準此，犯 毒品危害防制條例第4 條之罪者，供犯罪所用之物，應不問 屬於犯罪行為人與否，依修正後毒品危害防制條例第19條第 1 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，依修正後刑法第38條第4 項規定，追徵其價額；犯罪所 得則應回歸適用修正後刑法沒收相關規定，以屬於犯罪行為 人者，依修正後刑法第38條之1 第1 項前段宣告沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定， 追徵其價額。
2.本案之沒收
⑴按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑、沒收或刑 之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統 一性及整體性之原則而適用之，不容任意割裂而適用其他法 律，已如前述。是被告於犯罪事實一、三所持用之不詳廠牌 行動電話1 支及門號0000000000號SIM 卡1 張，雖均未扣案 ，然既係被告所購得，業據被告供承在卷，堪認屬被告所有 之物，且係被告持以聯繫轉讓甲基安非他命所用之聯絡工具 ，而係供被告犯此2 部分藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪所 用之物，基於法律整體適用之原則，即無割裂適用修正後毒 品危害防制條例第19條第1 項之餘地，且因藥事法未就除查 獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材以外（藥事法第88條第1 項參照）之犯罪所用之物之沒收設有特別規定，而應回歸適 用修正後刑法第38條第2 項前段、第4 項規定宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑵前揭未扣案之不詳廠牌行動電話1 支及SIM 卡1 張，亦係供 被告於犯罪事實二持以與謝文斌聯絡交易甲基安非他命而犯 該部分毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪所 用之物，業經原審認定如前，依修正後毒品危害防制條例第 19條第1 項、修正後刑法第38條第4 項規定，不問屬於犯罪 行為人與否，於被告此部分主文中諭知沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑶被告為犯罪事實二販賣第二級毒品所得2,000 元，雖未扣案 ，然既皆經被告收取，依卷內事證，亦無證據足認被告已將 該等犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬其所有（犯罪事實二 部分雖係被告與「阿兜仔」共犯，然依卷內事證，並未見被 告有將該次犯罪所得分與「阿兜仔」之情形，自應認該次販 毒所得均係被告所有），且如宣告沒收或追徵，並無修正後
刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之 重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活 條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第 3 項規定，於被告該次犯行主文欄中宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑷至扣案員警前往被告前揭高雄市○○區○○路00巷0 號2 樓 居處執行搜索時所扣得李其聰所書寫之前揭紙條2 張（原審 卷二第44-45 頁），非供被告犯本案各罪所用之物或犯罪所 得之物，亦非違禁物，乃不宣告沒收。
㈢本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據 、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各 款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤， 量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴否 認販賣第二級毒品犯行及指摘原判決就犯罪事實一、三部分 量刑過重，其上訴均無理由，應予駁回。
參、撤銷改判無罪部分(即起訴書附表編號7部分)：一、公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例 所管制之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟基於 販賣第二級毒品海洛因之犯意，於104 年7 月8 日17時20分 許，在高雄市○○區○○路00號被告住處，販賣3,500元之 甲基安非他命予李其聰。因認被告涉犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。又認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定。且犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。是購買毒品者供出毒品來源，因而破獲其他正 犯或共犯者，依法得減輕或免除其刑，則該毒品來源之證言 ，屬有利於該購買者之供述，其為邀減輕或免刑之寬典，自 有為損人利己而為不實供述之可能，是縱其先後供述始終如 一，且係出於自由意志而無任何瑕疵，亦不得作為認定毒品 來源者之唯一證據，仍須以補強證據證明與事實相符。所謂 「補強證據」係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確 具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，固不以事實之 全部為必要，但仍須因補強證據與該供述相互印證，依社會
通念，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
三、檢察官認被告涉嫌上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行， 無非係以證人李其聰之警詢及偵查證述及通訊監察譯文，為 主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：我 是與李其聰共同出資購買甲基安非他命要施用，案發前幾天 ，我出資2 千元、李其聰出資1 千5 百元共同向綽號「蘭仔 」女子購買，買後毒品先置於李其聰那邊，該日通聯譯文顯 示我是要向李其聰拿毒品，並非我賣毒品給他等語。經查： ㈠證人李其聰於原審證稱：【104 年7 月8 日晚上7 時13分許 之通話，是被告向我拿2 人合資購買寄放在我這還沒有分之 1 錢、重量為3.75公克之甲基安非他命，被告要將2 人合資 購買之1 錢甲基安非他命都拿走，通話後我有在土地公廟旁 拿甲基安非他命給被告。當日下午5 時30分許被告並未在其 住處販賣3,500 元甲基安非他命給我】等情（原審卷二第6 -17 頁），核與附表二編號1 所示，雙方於該日7 時13分之 通聯譯文顯示，電話中係被告向李其聰表示要向其拿取毒品 ，並請李其聰拿出來至土地公廟交付等情相符。是被告辯解 該日係向李其聰拿取合資購賣的毒品，非賣毒品給李其聰等 語，核與上開證據相符，尚堪採信。
㈡李其聰於警詢及偵查時雖陳稱：伊有於104 年7 月8 日下午 5 時30分許，在被告住處1 樓廚房，向被告購買3,500 元、 1 錢3.75公克甲基安非他命1 包，購毒款項先積欠，104 年 7 月20日再給付被告，上開通話是因為有人要向被告購買甲 基安非他命，被告懶得回家拿，向伊先拿回前揭交易毒品， 伊因為想留一些自己吃，向被告謊稱已經有賣出去一些，當 日晚上7 時13分許通話後，伊有前往土地公廟，拿前揭甲基 安非他命中約3,000 元價量之甲基安非他命給被告，被告於 翌（9 ）日晚上11時許，在被告住處，有將上開所借甲基安 非他命歸還給伊等語（警卷第7 頁、偵卷第11頁）。然李其 聰若果真於同日17時30分許，向被告購得毒品，該毒品即屬 李其聰所有，依理當無於不到2 小時時間內，即再行無償提 供毒品給販毒者作為週轉使用之理，且其證言復與其於原審 到庭證述完全不同，其警詢及偵訊證言是否可信，非屬無疑 。再者，對照2 人於附表二編號2 之通聯譯文所示，李其聰 言及交付給被告之毒品數量不足，係因「我有做出去了」， 依其談話語意，李其聰似有將該包毒品部分出賣予他人，果 若如此，李其聰為規避販賣毒品刑責，其證詞自有配合警方 辦案或誣指他人販毒用以卸免自己刑責之動機及可能。是李 其聰上開警詢及偵查之供述，於無其他補強證據足資佐證下
，自難遽採為不利被告之認定。
五、綜上所述，證人李其聰雖於警詢及偵訊時指述被告有販賣甲 基安非他命之犯行；惟為被告所否認，且依附表二所示通訊 監察譯文內容及李其聰於原審之證述，均不足作為本件有罪 之補強證據。是檢察官就此部分所提出之證據，尚不足以達 到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，亦無法本於推理之作用，證明被告確有此部分販賣甲基安 非他命之犯行。揆諸前開說明，自不能以僅憑李其聰於警詢 及偵查中不利被告之證詞，逕為不利被告之認定。從而，被 告此部分犯罪為屬不能證明，自應為無罪判決之諭知。六、原判決關於被告被訴販賣甲基安非他命予李其聰犯行部分， 認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：被告被訴販 賣第二級毒品此部分犯嫌部分，證據尚有未足，已如前述， 原審予以論罪科刑，自有未合。被告上訴意旨指摘原判決上 開部分論罪科刑不當，為有理由，應由本院就原判決關於被 告被訴販賣李其聰第二級毒品犯行部分暨定執行刑部分均撤 銷改判，並另為無罪之諭知。
肆、定執行刑部分：
一、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑 法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量 ，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總 檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權 衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量 刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採 限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之 刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界 限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相 當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要 求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與 裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑 罰衡平原則（最高法院101 年度臺抗字第461 號裁定參照） 。
二、查本案被告販賣甲基安非他命1 次及轉讓甲基安非他命2 次 ，販賣、轉讓對象共3 人，販賣金額僅有2 千元，時間亦集 中於104 年6 月至同年8 月間，可見被告並非大量且長期販 賣毒品之大毒梟或長期、密集轉讓甲基安非他命與他人者， 本院審酌上情及前所揭示之限制加重原則，就被告上開駁回 上訴3 罪部分所處之刑，爰定其執行之刑如主文第4 項所示 。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，刑法第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官鍾仁松提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 黃宗揚
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
書記官 賴梅琴
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬─────┬────┬───────────────────────┐
│編號│犯罪事實 │所犯法條│ 主 文(原判決) │
│ │ │及罪名 │ │
├──┼─────┼────┼───────────────────────┤
│1 │犯罪事實一│修正前藥│吳肯承犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。 │
│（起│（104 年8 │事法第83│未扣案之不詳廠牌行動電話壹支及門號０九三八四０│
│訴書│月2 日轉讓│條第1 項│一二八八號SIM卡壹張均沒收，於全部或一部不能沒 │
│附表│甲基安非他│之轉讓禁│收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│編號│命與郭國基│藥罪 │ │
│1 ）│部分） │ │ │
├──┼─────┼────┼───────────────────────┤
│2 │犯罪事實二│毒品危害│吳肯承共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑│
│（起│（104 年6 │防制條例│柒年肆月。 │
│訴書│月7 日販賣│第4 條第│未扣案之不詳廠牌行動電話壹支、門號０九三八四０│
│附表│甲基安非他│2 項之販│一二八八號SIM卡壹張及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒 │
│編號│命與謝文斌│賣第二級│收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│
│2 ）│部分） │毒品罪 │其價額。 │
├──┼─────┼────┼───────────────────────┤
│3 │犯罪事實三│修正前藥│吳肯承共同犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。│
│（起│（104 年6 │事法第83│未扣案之不詳廠牌行動電話壹支及門號０九三八四０│
│訴書│月8 日轉讓│條第1 項│一二八八號SIM卡壹張均沒收，於全部或一部不能沒 │
│附表│甲基安非他│之轉讓禁│收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│編號│命與李其聰│藥罪 │ │
│6 ）│部分） │ │ │