臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第1228號
106年度上訴字第1229號
上 訴 人
即 被 告 劉得州
選任辯護人 張晉維律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 陳乙文
選任辯護人 黃叙叡律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 張三泰
選任辯護人 謝佳蓁律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 鄧光庭
選任辯護人 張晉維律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 賴建同
選任辯護人 張晉維律師（法律扶助）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6 年度訴字第342 、252 號，中華民國106 年9 月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106 年偵字第2131、24
24、5035號；追加起訴案號：同署106 年度偵字第2257、4880、
5634、5674號；移送併辦案號：同署106 年度偵字第6960號），
提起上訴，本院合併審理、判決如下：
主 文
原判決關於附表二、三、四、五各編號所諭知之沒收部分均撤銷。
未扣案如附表二、三、四、五各編號所示門號行動電話及犯罪所得均沒收，如附表二、三、四、五各編號所示。其餘上訴駁回。
事 實
一、劉得州、賴建同、張三泰、鄧光庭、陳乙文等5 人均明知海 洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列管之第一級 毒品，依法不得持有、販賣、轉讓，竟由劉得州一人或由劉 得州分別與賴建同、張三泰、鄧光庭及陳乙文等人共同，先 後為下列販賣或轉讓第一級毒品海洛因之行為： ㈠劉得州意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別 於附表一編號1 至12所示之時間、地點，以同附表各編號犯 罪經過欄所示之方式及價格，先後販賣第一級毒品海洛因予 附表一所示之唐福興（3 次）、顏助儒（2 次）、賴建同（ 3 次）、陳乙文（1 次）、詹雅薰（1 次）、陳冠威（2 次
）等6 人，共計12次。
㈡劉得州、賴建同均意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之 犯意聯絡，分別於附表二編號1 至11所示之時間、地點，以 同附表犯罪經過欄所示之方式及價格，先後共同販賣第一級 毒品海洛因予附表二所示之顏助儒（1 次）、唐福興（1 次 ）、吳敏郎（1 次）、詹雅薰（2 次）、陳冠威（4 次）、 謝東融（2 次）等6 人，共計11次。
㈢劉得州、張三泰均意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之 犯意聯絡，分別於附表三編號1 至11所示之時間、地點，以 同附表三犯罪經過欄所示方式及價格，先後共同販賣第一級 毒品海洛因予附表三所示之賴建同（1 次）、吳敏郎（2 次 ）、唐福興（2 次）、詹雅薰（2 次）、陳冠威（2 次）、 簡慶宏（2 次）等6 人，共計11次。
㈣劉得州、鄧光庭均意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之 犯意聯絡，分別於附表四編號1 至5 所示之時間、地點，以 同附表四犯罪經過欄所示之方式及價格，先後共同販賣第一 級毒品海洛因予附表四所示之謝東融（3 次）及陳冠威（2 次），共計5 次。
㈤劉得州、陳乙文均意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之 犯意聯絡，於附表五編號1 所示之時間、地點，以同附表五 犯罪經過欄所示方式及價格，販賣第一級毒品海洛因予徐夢 塵1 次。
㈥劉得州基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表六所示之 時間、地點，以同附表六犯罪經過欄所示之方式，轉讓第一 級毒品海洛因予陳乙文。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦，暨高雄市政府警察局三 民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後追加 起訴。
理 由
壹、程序部分：
被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述， 逕予判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。本件被告劉得州 於本院審理期日經合法傳喚而不到庭，且其於審理期日未因 案在監在押，戶籍亦無變動，此分別有本院送達證書、刑事 報到單及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1 份在卷可憑 （見本院卷㈠第148 、182 、215 、216 頁），而其又未提 出任何不能到庭之正當理由，爰不待其陳述，逕行判決。貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有 明文。經查，本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，均 經本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告 及其等之辯護人均同意作為證據（見本院卷㈠第184 頁反面 ），本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案之待證 事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應有證據能 力。
二、本判決以下所引用被告於警詢、偵查及審判中之陳述及其他 非供述證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法 取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第16 4 條、第165 條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證 據能力亦均不爭執，依同法第158 條之4 之反面解釋，均可 認為有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、附表一至六所示犯罪事實，業據被告劉得州、賴建同、張三 泰、鄧光庭等人（下稱被告劉得州等4 人）於偵查、原審及 本院審理中坦承不諱，並有附表一至六相關證據欄所示證據 在卷可佐，互核一致，足認被告劉得州等4 人前述自白與事 實相符。被告張三泰雖曾於原審準備程序坦承犯行，又於原 審審理程序翻異前詞，改稱：伊於附表三編號1 所示時、地 ，向賴建同收取之新臺幣（下同）1,000 元並非毒品價金， 其雖有交付毒品予賴建同，但僅構成轉讓第一級毒品云云， 惟於本院審理時均坦認犯行無訛，附此敘明。至於被告陳乙 文則均矢口否認其有於附表五所示時、地，與被告劉得州共 同販賣毒品海洛因予徐夢塵一事，辯稱：伊雖有在上揭時、 地，將被告劉得州交付之物品轉交徐夢塵，且向徐夢塵收取 500 元，但其交予徐夢塵之物品是白色信封，而非紅色信封 袋，且內裝物品為借據，並不是毒品云云（見本院卷㈠第13 7 頁反面至第138 頁、第197 頁反面）。
二、被告陳乙文雖否認其有於附表五所示時、地與被告劉得州共 同販賣第一級毒品海洛因予徐夢塵，並以前揭情詞為辯。惟 查：
㈠由被告陳乙文於警詢時所稱：「（問：妳拿給徐夢塵的一 個小信封內裝何物？）我有懷疑過是毒品，但我問劉得州 裡面是裝什麼東西，他叫我不要問那麼多」一語（見警二 卷第3 頁）可知，被告陳乙文取得上開信封時，對信封內 放置毒品一事至少已達「懷疑」程度，且未有一語提及信
封內之物品為「借據」。若其確曾親眼目睹信封內僅有「 借據」一紙，則其大可於警詢時向警方說明，何需隱瞞， 佯稱懷疑為毒品而故弄玄虛？且被告於偵查中陳稱：「我 有幫劉得州交一個信封給別人，那個人我不認識，我也不 知道信封裡面有毒品」（見偵二卷第6 頁）時，亦未提及 信封內為「借據」一紙。待原審準備程序時，被告陳乙文 復改稱被告劉得州曾告知伊信封內之物品為「支票」云云 （見原審卷第106 頁），此與其在本院中所辯信封內為「 借據」及其警、偵訊中所述其「不知信封內為何物」云云 ，均不相符，且前後反覆，是其於本院審理中所辯其曾親 眼目睹信封內之物品為「借據」云云，已顯有可疑。 ㈡又徐夢塵因欲向綽號「肥仔」之劉得州購買海洛因毒品， 遂以其持用之0000000000號手機撥打劉得州持有之000000 0000號行動電話聯繫，接聽電話者為被告陳乙文，徐夢塵 以「打麻將」作為購買第一級毒品海洛因之暗語，兩人相 約在高雄市三民區大豐一路與建工路口之萊爾富超商交易 ，由被告陳乙文到場交付海洛因毒品及收取價金500 元， 惟徐夢塵旋即因警方臨檢而將購買之毒品吞入，後經徐夢 塵與被告陳乙文及劉得州以電話聯絡告知上情後，由被告 劉得州委請一名男子交付另一包海洛因毒品予徐夢塵等情 ，業據證人徐夢塵於警詢及偵訊中證述明確（見警二卷第 14頁至第15頁、追加起訴偵一卷三第138 頁反面），經核 與被告劉得州於偵查及審理中自白之內容（見偵三卷第13 4 頁；原審院一卷第97、104 、193 頁）相符，並有附表 五相關證據欄所示通訊監察譯文及跟監蒐證照片等附卷可 佐。若證人徐夢塵案發當時確係交付500 元予被告陳乙文 ，以清償其積欠劉得州之債務，並自被告陳乙文處取回借 據，則證人徐夢塵及被告劉得州兩人衡情均應於警、偵訊 時如實陳述，證人何必編織不實之購毒情節，誣陷被告劉 得州？被告劉得州又何需自承販毒，陷己入罪？是證人徐 夢塵上揭證詞與被告劉得州對此事所為自白相互吻合之部 分，均堪信屬實。
㈢證人徐夢塵雖於原審審理中翻異前詞，改稱：案發當日拿 到的是500 元借據，是用紅色信封包裝，一看就可以看到 1 張紙云云（見原審追加起訴院二卷第63頁）。然證人此 處所述，與前述偵訊中其具結後所為之證詞顯然相左，復 與證人劉得州於原審審理中所證：當日是交付以「白色信 封」、「密封之海洛因」予被告陳乙文轉交徐夢塵等語不 符（見原審追加起訴院二卷第51-56 頁）。況自徐夢塵與 被告陳乙文於當日18時31分、58分通話之內容提及「遭警
察攔檢」、「我拿錢再跟你們拿」、「不用了，我吐出來 了」等語以觀，應以證人徐夢塵於偵訊及被告劉得州於審 理中所稱：當日劉得州交由被告陳乙文轉交徐夢塵者，為 夾鍊袋包裝之海洛因1 包，方與實情相符。否則證人當時 取得之物若為「借據」，豈有於警察臨檢時，將借據「吞 下吐出」及「拿錢再補」之理？
㈣再由通訊監察譯文中，被告陳乙文於當日17時28分13秒通 話中聽聞徐夢塵表示：「阿倫啦，要打麻將要哪等你？」 ，立即回答：「萊爾富。」一情可知，被告陳乙文對於「 打麻將」所指為何並無困惑、質疑，足認被告陳乙文對於 「打麻將」為「購買第一級毒品海洛因」之暗語一事，主 觀上應已知悉。另參以被告於同日18時31分10秒通話中聽 聞徐夢塵表示：「我拿錢再向你們拿啊！」，立即回答： 「喔！是這樣喔！」一節，顯然可以推知被告陳乙文並無 不解徐夢塵所指拿取之物為何的情形。另觀被告陳乙文於 同日18時36分20秒接獲證人徐夢塵電話詢問可否補一包毒 品時，未經質疑詢問，旋即向證人徐夢塵表示「我跟我哥 講一下就打給你」一情，益徵被告陳乙文顯然知曉證人徐 夢塵所指之物品與之前交付之物品相同，且與被告劉得州 就販毒一事互有犯意聯絡，故被告陳乙文主觀上對其交付 予徐夢塵之物品為第一級毒品海洛因知情一節，亦堪認定 ，被告陳乙文所辯應為臨訟卸責之詞，不可採信。是以被 告陳乙文於前述時、地有將被告劉得州交付之海洛因1 包 交付予徐夢塵，並收取價金500 元交予被告劉得州一節， 事證已屬明確。又因被告陳乙文與被告劉得州就此部分事 實互有犯意聯絡及行為分擔，因此可以認定被告陳乙文確 有如附表五所示與被告劉得州共同販賣第一級毒品之犯行 無誤。
三、綜上，被告5 人前述販賣第一級毒品，及被告劉得州前述轉 讓第一級毒品犯行之事證均已明確，應依法論科。四、核被告劉得州如附表一至五所為；被告賴建同如附表二所為 ；被告張三泰如附表三所為；被告鄧光庭如附表四所為；被 告陳乙文如附表五所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪。被告劉得州如附表六所為，係犯 毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告 劉得州、賴建同就附表二所示犯行；被告劉得州、張三泰就 附表三所示犯行；被告劉得州、鄧光庭就附表四所示犯行； 被告劉得州與陳乙文就附表五所示犯行，均有犯意聯絡及如 附表二至五所示之行為分擔，均應分別論以共同正犯。被告 5 人於前述販賣、轉讓第一級毒品前持有該毒品之低度行為
，為販賣、轉讓同毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告劉得州如附表五所示2 次交付毒品行為，均係基於同一次 毒品交易所衍生，交易對象相同、時間緊接，應論以接續犯 。被告5 人前述販賣、轉讓第一級毒品犯行之犯罪時間、地 點、對象不同，顯係基於個別犯意所為，應予分論併罰。檢 察官移送併辦之犯罪事實，核與起訴之犯罪事實相同而為單 純一罪關係，法院自得併予審究。
五、刑之加重減輕：
㈠被告劉得州曾因施用毒品案件，經原審以101 年度審訴字第 3408號判決，分別處有期徒刑8 月、4 月，並定應執行刑為 有期徒刑10月確定，嗣於103 年1 月22日縮刑期滿執行完畢 ；被告張三泰前因施用、持有毒品案件，經原審以100 年度 審訴字第1561、2801號判決，分別處有期徒刑9 月、3 月、 9 月、3 月，並經原審以101 年度聲字第552 號裁定，定應 執行刑為有期徒刑1 年8 月確定，嗣於102 年6 月18日因保 護管束期滿假釋未經撤銷執行完畢，有卷附臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可稽，被告劉得州、張三泰於前述徒刑執 行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均應 論以累犯，除販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部 分依法不得加重外，均應加重其刑。
㈡被告劉得州、張三泰、鄧光庭、賴建同等4 人就附表一至六 所示販賣、轉讓第一級毒品犯行，均於曾於偵查及審判中自 白，合於毒品危害防制條例第17條第2 項所定要件，均依法 減輕其刑。
㈢又販賣第一級毒品之原因動機不一、情節未必盡同、危害社 會程度有異。個案中，衡量客觀犯行與主觀惡性，如認科處 最低刑度，仍有情輕法重而有可憫恕之處，為使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則，可適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑。被告劉得州、賴建同、張三泰、鄧光庭、 陳乙文等5 人前述販賣第一級毒品之犯行依序為40次、11次 、11次、5 次、1 次，其中被告劉得州、賴建同、張三泰販 賣次數雖多，然對象多有重複，每次交易所得絕大多數均未 逾1,000 元，其中甚有賒欠未給付價金者，與購入大量毒品 販賣牟取暴利之批發或大盤毒梟尚屬有別，考量毒品危害防 制條例第4 條第1 項之法定最低刑為無期徒刑，縱被告劉得 州、賴建同、張三泰、鄧光庭等4 人依毒品危害防制條例第 17條第2 項減輕後，最低刑仍為有期徒刑15年，被告陳乙文 無任何減刑事由，最低刑即為無期徒刑，就本案之客觀犯行 與主觀惡性而言，尚有情輕法重之情形，爰依刑法第59條、 第60條規定，就被告陳乙文附表五所示販賣第一級毒品部分
，減輕其刑，另就被告劉得州等4 人如附表一至五所示販賣 第一級毒品犯行部分，遞減其刑。
㈣被告劉得州、張三泰前述犯罪，同時有前述刑之加重、減輕 事由，應依刑法第70條、第71條第1 項先加後遞減（前述不 得加重者除外）。
㈤辯護意旨雖認被告劉得州於警詢時有供出毒品來源，被告賴 建同、鄧光庭於偵查中，亦有供出涉案之共犯，而均應有毒 品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用。然員警未依 被告劉得州供述查獲相關犯罪，且被告賴建同、鄧光庭供述 本案其他正犯時，所涉犯罪業經實施通訊監察蒐證中，有高 雄市政府警察局三民第二分局106 年5 月22日高市警三二分 偵字第10672973600 號、106 年6 月12日高市警三二分偵字 第10673366100 號函文在卷可稽（追加起訴原審院一卷第92 、156 頁）。至於高雄市政府警察局三民第二分局107 年1 月25日高市警三二分偵字第10770236900 號函雖謂：有關劉 得州供出上游劉鴻裕及其他不詳男子一案，本分局經偵查後 查獲郭有杉等人販毒集團，業已於107 年1 月9 日以高市警 三二分偵字第10770000300 號移送書移送臺灣橋頭地方法院 檢察署偵查（見本院卷㈠第169 頁至第171 頁）。然觀諸該 函附件移送書內容，該次移送之犯罪嫌疑事實，均在本案犯 罪完成之後所發生，因此尚難認為係本案販賣毒品之來源， 且均不能認有因而查獲其他正犯或共犯之情形，而無前述減 刑規定之適用，併此敘明。
肆、量刑及定應執行刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告劉得州、賴建同、張三 泰、鄧光庭、陳乙文等5 人明知海洛因對於人體健康危害至 鉅，且為政府嚴令禁絕流通，竟販賣海洛因以牟利，或轉讓 海洛因予他人施用，不但助長毒品泛濫，更侵蝕國家勞動生 產力，影響社會層面非淺；惟念被告劉得州、賴建同、張三 泰及鄧光庭等4 人事後尚能坦承犯行，非無悔改之意，及被 告張三泰曾於原審準備程序中坦承附表三編號1 之犯行，惟 至原審審理時改口否認，嗣本院審理中才又坦認不諱，被告 陳乙文始終否認犯行，及被告劉得州犯後經警借提詢問時， 主動配合釐清實施通訊監察所涉犯罪之犯後態度，復考量被 告5 人於本案犯罪過程中所居地位及參與情節，與被告5 人 於本案販賣毒品次數、交易對象、販賣數量及所獲利益等因 素，兼衡被告劉得州國中畢業，從事廢五金買賣，月收入約 3 萬元；被告賴建州國中畢業，曾從事廚房設備安裝工作， 月薪約4 萬元，須扶養父母、妻子、兩名未成年子女，經濟 狀況勉持；被告張三泰國中畢業，曾從鐵工，月薪約4 萬元
，家中有母親、大嫂、兩名姪子，家庭經濟尚佳，其因有睡 眠障礙，需長期服用安眠藥；被告鄧光庭國中畢業，曾從事 鐵門鍛造，月薪約3 萬元，目前從事包裹郵件宅配工作，時 薪140 元，平均月薪2-3 萬元，與兒子、女友、女友之母及 哥哥同住，其僅需負責自己與女友之生活開支，經濟狀況尚 可；被告陳乙文為國中肄業、長期從事檳榔菸酒銷售，與母 親同住，並扶養母親，經濟狀況勉強維持等一切情狀，分別 量處如各附表所示之刑，並就被告劉得州、賴建同、張三泰 、鄧光庭等4 人所受多數宣告刑，定應執行刑如主文所示。伍、沒收：
㈠被告劉得州如附表一至五所示販賣第一級毒品所得，應依刑 法第38條之1 第1 項宣告沒收。又因上開犯罪所得未據扣案 ，是併依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不 能沒收時，追徵之（金錢為替代物，無不宜執行沒收之情形 ，且其本身即為金錢，亦無追徵價額之問題，附此敘明）。 ㈡附表一至六所示被告5 人用以聯絡販賣或轉讓第一級毒品事 宜之行動電話（含SIM 卡），係被告劉得州所有且供被告5 人販賣或轉讓毒品所用之物，有各該附表所示通訊監察譯文 可佐，屬供被告5 人犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例 第19條規定及共犯責任共同原則，於各該關聯之罪項下宣告 沒收。因上開行動電話（含SIM 卡）未據扣案，是併依刑法 第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，有共犯部分則諭知對共犯連帶追 徵其價額。
㈢其餘扣案物品，均無證據足認與本案犯罪相關，爰不予宣告 沒收。
陸、撤銷原判決部分（即附表二、三、四、五宣告刑及沒收欄之 沒收部分）之理由：
原審就附表二、三、四、五部分諭知如宣告刑及沒收欄所示 之沒收及追徵，固非無見。惟：上開各附表各編號所示未扣 案行動電話各1 支，既分別為被告劉得州與被告賴建同、張 三泰、鄧光庭、陳乙文等人共同販賣第一級毒品所用之犯罪 工具，則當其全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，自應 基於共同正犯之責任共同原則，向被告劉得州與被告賴建同 、張三泰、鄧光庭、陳乙文「連帶」追徵其價額。原判決僅 在各被告受諭知之主文項下就同一行動電話，諭知沒收及追 徵價額，有於未能或不宜執行沒收時，重覆追徵該行動電話 價額之疑慮，尚未有洽，應由本院就該沒收部分予以撤銷改 判。
柒、上訴駁回部分（即被告對原審判決有罪部分）之理由：
一、被告劉得州、賴建同、張三泰及鄧光庭等4 人雖均以原審量 刑有逾罪刑相當原則，及被告賴建同、張三泰及鄧光庭所受 刑之宣告，與被告劉得州相較，均屬過重為由提起上訴。惟 按，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事 項，如果法院已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法 定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院 72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例意旨參 照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之 原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形， 則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（ 最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。又按，由 被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較 重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370 條定有明文，此即所 謂「不利益變更禁止原則」，因此在僅有被告對原審判決提 起上訴，檢察官未同時提起上訴之情形，即使第二審法院認 為原審就被告所處之刑或所定應執行刑有過輕之嫌，如別無 其他適用法條不當之情事，第二審法院亦不得撤銷改處較重 之刑。經查本案被告劉得州所犯販賣第一級毒品罪及轉讓第 一級毒品罪共計41罪，原審就被告劉得州所犯販賣第一級毒 品罪及轉讓第一級毒品罪，先依累犯加重（本刑死刑或無期 徒刑部分不得加重），再依毒品危害防制條第17條第2 項偵 審中自白之規定減輕其刑，並就所犯販賣第一級毒品罪部分 依刑法第59條酌減其刑之規定，遞減輕其刑，就販賣各罪宣 告有期徒刑7 年8 月至7 年11月，就轉讓罪部分宣告有期徒 刑7 月，尚屬妥適，惟於合併定執行刑時，僅諭知應執行有 期徒刑13年6 月，而未考量其所犯販賣及轉讓第一級毒品罪 共計41罪，與同案被告賴建同、張三泰、鄧光庭分別僅犯11 罪、11罪、5 罪，卻分別定應執行刑為9 年8 月、10年、8 年6 月相較，顯屬偏輕，惟因被告劉得州部分未據檢察官上 訴，依刑事訴訟法第370 條不利益變更禁止原則之規定，本 院無從將被告劉得州部分撤銷改判更重之刑。至於原審就被 告賴建同、張三泰、鄧光庭犯罪部分，原審已分別考量被告 張三泰為累犯，及對上開三名被告依毒品危害防制條第17條 第2 項偵審中自白之規定減輕其刑，並就該三名被告所犯販 賣第一級毒品罪部分依刑法第59條之規定，遞減輕其刑，而 分別就各罪量處有期徒刑7 年7 月至7 年9 月不等之刑度， 復各別定應執行刑如上，所為量刑及所定應執行刑，均屬妥 適，並無過重之情形。依前開最高法院見解及法律規定，被 告劉得州等4 人認為量刑過重，並無理由，應予駁回。二、至於本院對於認定被告陳乙文所為成立犯罪部分，業已詳述
理由如前，被告陳乙文仍執前詞，空言否認犯罪，核無理由 ，亦應予駁回。至於被告陳乙文及其辯護人雖聲請傳訊案發 當天跟蹤被告陳乙文及對徐夢塵進行臨檢之員警，以證明案 發當天並未扣得毒品，及證人徐夢塵所言吞下毒品等語不實 。然本院認為被告陳乙文犯罪之事證已屬明確，無再依被告 及其辯護人聲請，傳喚員警作證之必要。又被告陳乙文雖僅 與被告劉得州共犯販賣第一級毒品罪1 次，卻受有期徒刑15 年2 月之重刑宣告，與其他同案被告相較，其結果似有失衡 ，惟原審已依刑法第59條之規定酌減其刑，其於偵審中又未 曾自白，復查無其他減輕其刑之事由，法院受限於法律規定 ，僅能依法量處有期徒刑15年2 月，認事用法核無違誤，併 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項、第368條、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條前段、第38條第2 項、第4 項、第38條之1第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李璧君
法 官 王以齊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
書記官 王佳穎
附表一（劉得州單獨犯罪部分）
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│編│犯罪經過 │相關證據 │宣告刑及沒收 │
│號│ │ │（本院判決：上訴駁│
│ │ │ │回） │
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│1 │劉得州於105 年9 月20日6 │1.被告劉得州於偵查及審理中自│劉得州犯販賣第一級│
│ │時40分許，以門號00000000│ 白（偵三卷二P133反面；原審│毒品罪，累犯，處有│
│ │12號行動電話，與唐福興持│ 院一卷P63 、P104、P193） │期徒刑柒年玖月。 │
│ │用之0000000000號行動電話│2.證人唐福興偵訊中證述( 偵一│未扣案之行動電話壹│
│ │聯絡後不久，在高雄市三民│ 卷二P150反面) 。 │支（含0000000000號│
│ │區大豐一路108 號前，交付│3.通訊監察譯文（警三卷P141）│SIM 卡壹張）沒收，│
│ │第一級毒品海洛因1 包（重│ │如全部或一部不能沒│
│ │量不詳）予唐福興，並收取│ 105/09/20 05:30:33 │收或不宜執行沒收時│
│ │價金新臺幣（下同）1,000 │ 0000000000撥入0000000000 │，追徵其價額。未扣│
│ │元。 │ 唐：抱歉吵到你。 │案之犯罪所得新臺幣│
│ │（追加起訴書附表編號1） │ 劉：不會。 │壹仟元沒收，如全部│
│ │ │ 唐：你有辦法嗎? │或一部不能沒收時，│
│ │ │ 劉：有啊。 │追徵之。 │
│ │ │ 唐：我等一下過去。 │ │
│ │ │ 劉：喔。 │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ 105/09/20 06:40:08 │ │
│ │ │ 0000000000撥入0000000000 │ │
│ │ │ 劉：喂。 │ │
│ │ │ 唐：我要載我姪子上學呢。 │ │
│ │ │ 劉：你去管理室拿鑰匙上來 │ │
│ │ │ 樓上。 │ │
│ │ │ 唐：怎樣說阿 │ │
│ │ │ 劉：換嘴鼓（音譯）這樣就 │ │
│ │ │ 好了，我這裡6 樓。 │ │
│ │ │ 唐：喔。 │ │
├─┼────────────┼──────────────┼─────────┤
│2 │劉得州於105 年9 月27日5 │1.被告劉得州偵查及審理中自白│劉得州犯販賣第一級│
│ │時53分許，以其所有門號09│ （偵三卷二P133反面；原審院│毒品罪，累犯，處有│
│ │00000000號行動電話，與顏│ 一卷P63 、104 、193 ）。 │期徒刑柒年玖月。 │
│ │助儒持用門號0000000000號│2.證人顏助儒警詢、偵訊中證述│未扣案之行動電話壹│
│ │行動電話聯絡後不久，在高│ (警三卷P149；偵一卷二P42 │支（含0000000000號│
│ │雄市三民區大昌一路與大豐│ 反面) 。 │SIM 卡壹張）沒收，│
│ │一路口「星球電子遊藝場」│3.通訊監察譯文（警三卷P160）│如全部或一部不能沒│
│ │內，交付第一級毒品海洛因│ │收或不宜執行沒收時│
│ │1 包（重量不詳）予顏助儒│ 105/09/27 05:48:19 │，追徵其價額。未扣│
│ │並收取價金1,000元。 │ 0000000000撥入0000000000 │案之犯罪所得新臺幣│
│ │（追加起訴書附表編號8） │ 顏：大耶，你在家嗎? 我過 │壹仟元沒收，如全部│
│ │ │ 去好嗎? │或一部不能沒收時，│
│ │ │ 劉：好啊。 │追徵之。 │
│ │ │ 顏：我現在過去。 │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ 105/09/27 05:53:17 │ │
│ │ │ 0000000000撥入0000000000 │ │
│ │ │ 劉：喂。 │ │
│ │ │ 顏：喂。 │ │
│ │ │ 劉：你過來星球後門這裡， │ │
│ │ │ 我在這等你 │ │
│ │ │ 顏：好。 │ │
├─┼────────────┼──────────────┼─────────┤
│3 │劉得州於105 年9 月28日6 │1.被告劉得州偵查及審理中自白│劉得州犯販賣第一級│
│ │時44分許，以其所有之0986│ （偵三卷二P133反面；原審院│毒品罪，累犯，處有│
│ │114812號行動電話，與顏助│ 一卷P63 、104 、193 ）。 │期徒刑柒年玖月。 │
│ │儒持用之0000000000號行動│2.證人顏助儒警詢、偵訊中證述│未扣案之行動電話壹│
│ │電話聯絡後不久，在高雄市│ （警三卷P148；偵一卷二P42 │支（含門號00000000│
│ │三民區大豐一路108 號住處│ 反面） │12號SIM 卡壹張）沒│
│ │前，交付第一級毒品海洛因│3.通訊監察譯文（警三卷P160）│收，如全部或一部不│
│ │1 包（重量不詳）予顏助儒│ │能沒收或不宜執行沒│
│ │並收取價金1,000 元。 │ 105/09/28 06:29:47 │收時，追徵其價額。│
│ │（追加起訴書附表編號9 ）│ 0000000000撥入0000000000 │未扣案之犯罪所得新│
│ │ │ 劉：喂。 │臺幣壹仟元沒收，如│
│ │ │ 顏：大耶，我過去找你好嗎 │全部或一部不能沒收│
│ │ │ ? │時，追徵之。 │
│ │ │ 劉：好。 │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ 105/09/2 06:44:38 │ │
│ │ │ 0000000000撥入0000000000 │ │
│ │ │ 劉：喂。 │ │
│ │ │ 顏：大耶我在門口。 │ │
│ │ │ 劉：好。 │ │
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│4 │劉得州於105 年9 月28日17│1.被告劉得州偵查及審理中自白│劉得州犯販賣第一級│
│ │時36分許，以其所有之0986│ （偵三卷二P134；原審院一卷│毒品罪，累犯，處有│
│ │114812號行動電話，與賴建│ P63、P104、P193） │期徒刑柒年玖月。 │
│ │同持用之0000000000號行動│2.證人賴建同偵訊中證述（偵一│未扣案之行動電話壹│
│ │電話聯絡後不久，於其高雄│ 卷二P137）。 │支（含門號00000000│
│ │市○○區○○○路000 號6 │3.通訊監察譯文（警三卷P89 ）│12號SIM 卡壹張）沒│
│ │樓之2 住處，交付第一級毒│ │收，如全部或一部不│
│ │品海洛因1 包（重量不詳）│ 105/09/28 17:36:32 │能沒收或不宜執行沒│
│ │予賴建同並收取價金1,000 │ 0000000000撥入0000000000 │收時，追徵其價額。│
│ │元。 │ 劉：喂。 │未扣案之犯罪所得新│
│ │（追加起訴書附表編號10）│ 賴：幫我開門一下。 │臺幣壹仟元沒收，如│
│ │ │ 劉：好。 │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │時，追徵之。 │
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│5 │劉得州於105 年9 月28日20│1.被告劉得州偵查及審理中自白│劉得州犯販賣第一級│
│ │時35分許，以其所有之0986│ （偵三卷二P134；院一卷P63 │毒品罪，累犯，處有│
│ │114812號行動電話，與賴建│ 、P104、P193）。 │期徒刑柒年玖月。 │
│ │同持用之0000000000號行動│2.證人賴建同偵訊中證述（偵一│未扣案之行動電話壹│
│ │電話聯絡後不久，至高雄市│ 卷二P137）。 │支（含門號00000000│
│ │三民區大昌一路與大豐一路│3.通訊監察譯文（警三卷P89 ）│12號SIM 卡壹張）沒│
│ │口「星球電子遊藝場」內，│ │收，如全部或一部不│
│ │將重量不詳之第一級毒品海│ 105/09/28 20:35:32 │能沒收或不宜執行沒│
│ │洛因1 包交予賴建同並收取│ 0000000000撥入0000000000 │收時，追徵其價額。│
│ │價金1,000 元。 │ 賴：兄，我在洗澡，你回去 │未扣案之犯罪所得新│
│ │（追加起訴書附表編號11）│ 了嗎? │臺幣壹仟元沒收，如│
│ │ │ 劉：我在星球。 │全部或一部不能沒收│
│ │ │ 賴：我等一下過去找你 │時，追徵之。 │
│ │ │ 劉：你的等一下是多久 │ │
│ │ │ 賴：15分鐘啊。 │ │
│ │ │ 劉：快拿錢過來給我。 │ │
│ │ │ 賴：好。 │ │
├─┼────────────┼──────────────┼─────────┤
│6 │劉得州於105 年9 月30日18│1.被告劉得州偵查及審理中自白│劉得州犯販賣第一級│
│ │時40分許，以其所有之0986│ （偵三卷二P134；原審院一卷│毒品罪，累犯，處有│
│ │114812號行動電話，與賴建│ P63 、P104、P193）。 │期徒刑柒年玖月。 │
│ │同持用之0000000000號行動│2.證人賴建同偵訊中證述（偵一│未扣案之行動電話壹│