臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度上易字第50號
上 訴 人 温敦雄
訴訟代理人 林月嬌
被 上訴人 許崑明
潘金吉
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國106年5月
24日臺灣臺東地方法院106年度訴字2號第一審判決提起上訴，本
院於民國107年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除甲○○撤回對潘玉梅起訴部分外均廢棄。乙○○應將坐落臺東縣○○鄉○○段000號地號土地，如附表編號1號及附圖所示該部分上之建築物（門牌號碼臺東縣○○鄉○○村000號之建築物、面積48.99平方公尺）拆除後，將該部分之土地返還甲○○及其他全體共有人。
丙○○應將坐落臺東縣○○鄉○○段000號地號土地，如附表編號2號及附圖所示該部分上之建築物（門牌號碼臺東縣○○鄉○○村000號之建築物、面積68.44平方公尺）拆除後，將該部分之土地返還甲○○及其他全體共有人。
第一、二審訴訟費用，由乙○○負擔十分之四，餘由丙○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面
（一）按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條 第1項定有明文。準此，原告於被告為本案之言詞辯論終 結前撤回其訴者，無須徵得被告之同意，即生訴之撤回之 效力（最高法院102年度台抗字第910號裁定要旨參照）。 又訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或 受命法官為之；以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如 他造不在場，應將筆錄送達，民事訴訟法第262條第2項、 第3項亦有明定。申言之，原告除應以書狀撤回其訴外， 並得於期日向法院或受命法官以言詞為之。所謂期日，應 包括言詞辯論期日、準備程序期日及調查證據期日在內。 再按訴經撤回，視同未起訴，民事訴訟法第263條第1項前 段規定甚明。申言之，原告之訴撤回者，第一審法院就原 訴所為判決因此失其效力，第二審法院無須更就原訴之上 訴而為裁判（最高法院72年度台上字第4530號判決要旨參 照）。而上開規定，依同法第463條規定，於第二審訴訟 程序準用之。查本件上訴人甲○○（下稱甲○○）原對被 上訴人乙○○（原審誤載為許坤明）、潘玉梅、丙○○3
人（下分別稱其姓名）提起拆屋還地之訴，經原審判決甲 ○○敗訴，甲○○不服提起上訴，惟其於民國106年11月 21日本院準備程序期日以言詞撤回對潘玉梅之起訴，並當 庭提出撤回起訴狀，有該日準備程序筆錄、撤回第一審之 訴聲明狀在卷可按（本院卷第116頁反面、第118頁），依 首開規定及說明，甲○○對潘玉梅起訴之部分，已生撤回 之效力，則潘玉梅之訴訟繫屬既已消滅，第一審法院關於 潘玉梅之判決亦當然失其效力，即非本院審理範圍，合先 敘明。
（二）丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其就 丙○○部分一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、甲○○原審起訴主張略以：
（一）坐落臺東縣○○鄉○○段000地號土地（重測前為長濱段 000-0地號，下稱系爭土地）登記為訴外人温泰坤（即上 訴人○○，下稱温泰坤）所有，温泰坤死亡後，因繼承人 過多，且戶籍其中一人可能為長工，一時無法辦理繼承登 記，乃推由上訴人擔任土地管理使用人，歷年地價稅均由 甲○○一家繳納。系爭土地如附圖所示A部分（面積48.99 平方公尺）遭乙○○以門牌號碼臺東縣○○鄉○○村000 號房屋（下稱000號房屋）占用；如附圖所示G部分（面積 68.44平方公尺，原審誤載為98.44平方公尺）遭丙○○以 門牌號碼臺東縣○○鄉○○村000號房屋（下稱000號房屋 ）占用，均無占有權源，甲○○爰依民法第828條第2項、 第821條、第767條第1項前段規定，請求乙○○、丙○○ 拆除上開地上物，將土地返還系爭土地之全體共有人。（二）並聲明：
1.乙○○應將系爭土地如附圖所示A部分之000號房屋拆除， 將土地返還上訴人及共有人全體。
2.丙○○應將系爭土地如附圖所示G部分之000號房屋拆除， 將土地返還上訴人及共有人全體。
3.甲○○願供擔保請准宣告假執行宣告。
4.訴訟費用由乙○○、丙○○按占用部分比例分擔。二、乙○○、丙○○經原審合法通知均未於言詞辯論期日到場， 亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審判決乙○○、丙○○勝訴，甲○○不服提起上訴，除援 引原審起訴主張，並於本院補陳略以：
（一）系爭土地原為温泰坤所有，有土地登記謄本可憑。温泰坤 於36年1月24日死亡（繼承系統表誤載為36年1月2日），
其○温德鳳(下稱溫德鳳)亦於86年7月31日死亡，甲○○ 既為温德鳳之○○，依據民法第1147條、1148條第1項及 第795條之規定，上訴人當然取得系爭土地公同共有之所 有權。原判決雖以甲○○家族有拋棄繼承或其他事由繼承 温泰坤之遺產等情形，認甲○○未能舉證其為系爭土地之 所有權公同共有人，然本件繼承人間除「次女温娣妹」、 「庶子女温蓮娣」拋棄繼承，「温涼仔」終止收養外，並 無任何證據顯示其餘繼承人有拋棄繼承之意思表示或有遺 產分割之協議書面。是甲○○就繼承之事實，已提供明確 之戶籍資料，足認甲○○為系爭土地之繼承人，乙○○、 丙○○若否認之，依舉證責任分配原則，自應由其等提出 反證。況原法院105年度訴字第65號（下稱另案）及105年 度訴字第88號、本院105年度上易字第54號及106年度上易 字第55號判決，均依上訴人所提出之繼承系統表，更證上 訴人係温泰坤之合法繼承人之一。
（二）原判決雖謂：「總登記時温泰坤已死亡，未辦理繼承登記 …或有意不辦理繼承登記」等語。然查，日治時代光復之 初舊土地登記謄本記載，系爭土地係於35年7月5日收件（ 即申請登記程序），當時温泰坤尚未亡故，地政單位審核 無誤後，而於36年10月11日以總登記為原因，登記温泰坤 為系爭土地之所有權人，並直接轉載於土地登記謄本（上 證二）。至温泰坤死亡後，其繼承人未即時辦理繼承登記 ，係因日治時代，法治觀念不若現在開放，且温泰坤之繼 承人均生活在落後之台東，不知應立即辦理繼承登記，復 繼承人間亦無辦理祭祀公業之意願，不能僅以當時未辦理 繼承登記，推定繼承人有不繼承之意思。原審未查上情， 遽認「相當程度顯示其繼承人有意不辦理繼承登記」，顯 有違誤。
（三）甲○○係以系爭土地共有人之一，主張乙○○、丙○○應 將系爭土地上之建物拆除，並將系爭土地返還甲○○及其 全體共有人，在客觀之法律利益上，對於其他共有人得免 於訴訟即可享受權能，自屬有利，其他共有人有無行使回 復共有物請求權之意思或不能適時參與訴訟，此乃個人問 題，惟民法第821條既明文規定，法院自應依法適用法律 判決。另關於原判決謂甲○○於本件所提出之繼承系統表 與84年8月30日所製作之繼承系統表，其內容有不一致之 處，然此亦僅為應繼分之多寡問題，並不影響甲○○或其 他共有人之公同共有所有權。原審以不影響繼承效力之其 他共有人尚未明確，即否認甲○○擁有系爭土地所有權， 顯有不當。
（四）又另案之被告劉傳勳等人雖主張系爭土地係購自温泰坤之 繼承人温德喜，否認甲○○之權利云云，並提出土地買賣 協議書為證，惟另案判決明確指出該協議書未經全體共有 人同意，即屬無權處分，對全體公同共有人不生效力，並 認定本件甲○○仍為繼承人及共有人之一。原判決卻以「 温泰坤之遺產非全體繼承人就逐一財產按應繼份比例公同 共有」等情形為由，駁回甲○○之訴，顯與另案判決之事 實相互矛盾。
（五）乙○○、丙○○於原審既未聲明「駁回原告之訴」，或積 極主張甲○○無所有權，或不適用民法第767條之規定， 亦未言詞辯論期日到庭為任何陳述，依民事訴訟法第388 條之規定，法院不得就當事人未聲明之事項為判決。然原 審竟自行認定乙○○、丙○○未主張及答辯之事項，顯已 違反上開規定及民事訴訟法當事人進行主義。
（六）另案所列之被告「許坤明」非本件被上訴人「乙○○」， ，且上訴人亦於另案言詞辯論時，撤回對「許坤明」之起 訴，故不得以「許坤明」於另案言詞辯論時所為之陳述， 作為本件「乙○○」之爭執及答辯。原審未予詳查，將另 案之「許坤明」所為之陳述作為本件系爭土地所有權曾為 爭執之依據，顯有違誤。
（七）至債權人之債權可否實現，乃事實問題，與本件是否可辦 理繼承及甲○○就系爭土地有無所有權分屬二事，則甲○ ○縱有債務存在，亦不影響其繼承財產之權利，亦無辦理 繼承登記之義務。又甲○○之債權人若認有行使債權之必 要，當可依民法行使其代位權利，並無原判決所稱之侵害 債權人利益之行為。
（八）況温泰坤死亡多年，其財產之繼承應為乙○○、丙○○於 另案中知悉，若乙○○、丙○○就系爭土地有「使用」或 「所有」之權利，早應提出訴訟，自無甲○○提起本訴時 ，空言否認，又不列庭說明或答辯，顯無保障之必要。（九）上訴聲明：
1.原判決廢棄。
2.乙○○應將坐落於系爭土地如附圖所示A部分之000號房屋 （面積48.99平方公尺）拆除，並將土地返還甲○○及其 他全體共有人。
3.丙○○應將坐落於系爭土地如附圖所示G部分之000號房屋 （面積68.44平方公尺）拆除，並將土地返還甲○○及其 他全體共有人。
4.甲○○願供擔保請准予宣告假執行。
5.訴訟費用由乙○○、丙○○按占用部分比例分擔。
四、乙○○於本院主張略以：
（一）系爭土地如附圖所示A部分切割000號房屋一半，有測量資 料、地籍圖謄本影本等件可憑，故伊希望向上訴人購買或 承租系爭土地。
（二）當初土地複丈測量時，上訴人出租給劉姓第三人之土地， 有占用到伊等之土地。
（三）答辯聲明：
1.上訴駁回。
2.訴訟費用由溫敦雄負擔。
五、丙○○經本院合法通知均未到場，亦未提出書狀作何聲明或 陳述。
六、得心證之理由
（一）溫敦雄確係為系爭土地之公同共有所有權人之一。 1.按遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血 親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。民法 第1138條定有明文。次按財產權因繼承而取得者，係基於 法律之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利 義務，繼承人無須為繼承之意思表示，即由其承受。又繼 承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為 公同共有，除有侵害繼承權，或拋棄繼承權之情形外，不 生繼承權有無之問題，此觀民法第1147條及第1151條之規 定自明（最高法院80年度台上字第1427號判決要旨參照） 。
2.查系爭土地原為温泰坤所有，嗣温泰坤於36年1月24日死 亡，而其繼承人之一温德鳳亦於86年7月31日死亡，其所 遺留之系爭土地自由甲○○自温泰坤之子温德鳳再轉繼承 ，而與温泰坤之其他繼承人取得公同共有，有系爭土地登 記謄本、戶籍登記簿影本、日治時期之戶籍登記資料及繼 承系統表等證在卷足憑（原審卷第17、65至89頁）。是甲 ○○既為合法之繼承人之一，依上開規定及說明，其於被 繼承人温德鳳死亡後，即取得温德鳳原所繼承之系爭土地 公同共有之所有權，不因系爭土地未辦理繼承登記而有不 同。從而，甲○○確係為系爭土地之公同共有人之一。（二）乙○○、丙○○分別就系爭土地如附表、附圖所示部分無 合法占有權源，甲○○自得依民法第828條第2項準用第 821條、第767條第1項規定，請求乙○○、丙○○拆除其 上之000號房屋、000號房屋各自占用部分，並分別返還上 揭占用之土地。
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權
之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有 物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅 得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821 條分別定有明文。而上開民法第821條，於公同共有準用 之，同法第828條第2項亦規定甚明。次按以無權占有為原 因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無 爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土 地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占 有係有正當權源之事實證明之（最高法院106年度台上字 第2511號判決要旨參照）。又對於無權占有侵害共有物者 ，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起， 是共有人中之一人，無論其應有部分及面積如何，依法均 得為共有人全體就共有物全部提起返還之訴（最高法院 28年上字第2361號判例、83年度台上字第237號判決要旨 參照）。
2.經查，系爭土地如附表編號1號及附圖所示該部分（面積 48.99平方公尺）遭乙○○以000號房屋占用；如附表編號 2號、附圖所示該部分（面積68.44平方公尺）遭丙○○以 000號房屋占用，有本院函調台灣台東地方法院檢察署103 年度他字第331號卷內之衛星航照圖、成功地政事務所土 地複丈成果圖附卷可稽（本院卷87、88頁）。又本院依甲 ○○之聲請函請台東縣警察局成功分局派員現場訪查上開 2建築物現係何人占有居住，據覆：「經詢問臺東縣○○ 鄉○○村000號該址目前應為乙○○（Z000000000、 054/01/18）居住，另臺東縣○○鄉○○村000號經詢問附 近民眾，附近民眾稱該戶現無人居住，屋外雜物堆積（詳 細如附件）」，有該局106年12月3日成警偵刑字第 0000000000號函檢附之職務報告及照片5張在卷可參（本 院卷第122至125頁），應足認乙○○確係以000號房屋占 用系爭土地如附表編號1號及附圖所示該部分（面積48.99 平方公尺）。至000號房屋雖查無人居住乙節，然查，丙 ○○之戶籍資料登記於「臺灣縣○○鄉○○村000鄰○○ 000號」，有丙○○之個人戶資料查詢結果存卷可參（本 院卷第154頁），況按當事人對於他造主張之事實，於言 詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執 者，不在此限；當事人對於他造主張之事實，已於相當時 期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準 備書狀爭執者，準用第1項之規定，民事訴訟法第280條第 1項、第4項前段亦規定甚明，則丙○○既經本院合法通知 於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀，依上開規定
，應視同自認其係以000號房屋占用如附表編號2號及附圖 所示該部分土地（面積68.44平方公尺）。 3.乙○○、丙○○均未舉證其等占有上揭系爭土地有合法之 占有權源，則乙○○、丙○○就系爭土地上揭占有部分即 為無權占有。是甲○○既為系爭土地之公同共有人之一， 且乙○○、丙○○分別以000號房屋、000號房屋占有系爭 土地之上揭部分，均無合法之權源，甲○○自得依民法第 767條第1項、第828條第2項準用第821條規定，單獨提起 本訴，請求乙○○、丙○○應各自將其000號房屋、000號 房屋占用系爭土地部分拆除，並分別將該部分土地返還甲 ○○及其全體共有人。
（三）至乙○○抗辯甲○○將出租予劉姓第三人之土地占用伊等 之土地云云，為甲○○所否認。況按民法第334條第1項所 稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆 清償期為要件（最高法院104年度台上字第2124號判決要 旨參照），故縱認乙○○上開所辯為真，然其給付種類並 非相同，自無從為抵銷。又，乙○○於言詞辯論終結前提 出之土地複丈成果圖等資料（本院卷第158至161頁），與 本案之待證事項無關，均合併說明。
七、綜上所述，甲○○於原審依民法第828條第2項準用第821條 、第767條第1項前段規定，請求乙○○及丙○○各自拆除如 附表編號1、2號所示之房屋，並各將系爭土地如附圖所示該 部分返還甲○○及其他全體共有人，為有理由，應予准許。 原審為甲○○敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並參 酌甲○○聲明之意旨，判決如主文第2項至第4項所示。又， 本件判命被上訴人給付之金額均未逾150萬元，依民事訴訟 法第466條第1項、第3項規定，被上訴人不得上訴第三審， 故經本院判決即告確定。從而，本院無需就此部分依職權為 假執行之諭知，自亦無需為被上訴人供擔保而免為假執行之 宣告，併此敘明。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經 援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 自無逐一論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 李珮瑜
法 官 邱志平
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
書記官 徐文彬
附表：
┌──┬───┬────┬────┬───────────┬──────┬────┐ │ │占用人│門牌號碼│占用地號│ 占用部分 │ 占用面積 │ │ │ │ │ │（坐落臺│（附圖編號及占用情形）│（平方公尺）│合計占用│ │編號│ │ │東縣○○│ │ │面積 │
│ │ │ │村○○段│ │ │（平方公│
│ │ │ │） │ │ │尺） │
├──┼───┼────┼────┼───────────┼──────┼────┤ │ │ │臺東縣○│317 │317（6），加強磚造住宅│4.10 │ │ │ 1 │乙○○│○鄉○○│ │ │ │ │
│ │ │村000號 │ ├───────────┼──────┤ 48.99 │ │ │ │ │ │317（7），水泥磚造蓋鐵│44.89 │ │ │ │ │ │ │皮 │ │ │
├──┼───┼────┼────┼───────────┼──────┼────┤ │ │ │臺東縣○│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ 2 │丙○○│○鄉○○│317 │317（1），空心磚造蓋瓦│68.44 │68.44 │ │ │ │村000號 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
└──┴───┴────┴────┴───────────┴──────┴────┘