臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度原上訴字第70號
上 訴 人
即 被 告 王金萬
選任辯護人 吳明益律師
林其鴻律師
上列上訴人即被告因違反森林法案件，不服臺灣臺東地方法院中
華民國106年10月24日第一審判決（106年度原訴字第44號；起訴
案號：臺灣臺東地方法院檢察署105年度偵字第2999號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告王金萬共同犯森林法 第52條第1項第4款之竊取森林副產物罪，處有期徒刑1年2月 ，併科罰金新臺幣（下同）3,568,000元，罰金如易服勞役 ，以罰金總額與1年之日數比例折算，並依法沒收扣案如原 判決附表所示之物，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，沒 收亦無不合，應予維持，證據部分除補充被告於本院準備程 序之自白外（見本院卷第61頁），並引用如附件第一審判決 書記載之事實、證據及理由。
二、上訴意旨略以：
伊認錯了，希望判輕一點，讓伊重新做人，母親有胃癌，小 孩要讀書，妻子沒能力照顧小孩等語。辯護意旨則以：被告 於本院準備程序中，對於原判決所認定之事實已表示不爭執 ，請審酌本案所有犯罪所得之物均已繳回管理機關，被告於 偵審程序始終坦承有本案之犯罪事實。而自起訴書附表所載 之扣案物內容可知，相關犯罪使用之工具均非被告所有，可 見被告並非於本案犯罪具有支配之地位。再被告上山採集牛 樟菇之本意確為提供罹癌之母親食用，請依刑法第59條之規 定，惠予減輕被告之刑度等語。
三、共同正犯及結夥二人以上要件之認定：
（一）共同正犯之基本概念：
按「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，刑 法第28條定有明文。所謂共同正犯，係指參與犯罪之數人 ，彼此間就犯罪之實行，有犯意聯絡及行為分擔者而言（ 最高法院103年度臺上字第576號、100年度臺上字第529號 判決意旨參照）。亦即共同實施犯罪行為之人，在合同（ 共同）意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利 用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發 生之結果，共同負責（最高法院28年度上字第3110號判例
、107年度臺上字第324號、103年度臺上字第4095號判決 意旨參照）。
（二）共同正犯之成立要件：
共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與 （最高法院34年上字第862號判例、107年度臺上字第472 號、105年度臺上字第1051號、104年度臺上字第2598號判 決意旨參照）。又其成立不以全體均行參與實施犯罪構成 要件之行為要件。參與犯罪構成要件之行為者，固為共同 正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之 行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一 部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對 於全部行為所發生之結果，負其責任（司法院釋字第109 號理由書、105年度臺上字第271號、103年度臺上字第37 46號、102年度臺上字第1156號判決意旨參照）。再者， 以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件 之行為，仍無解於共同正犯之罪責（最高法院66年臺上字 第2527號判例、106年度臺上字第240號判決意旨參照）。 從而共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成 要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件 以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由 一部分實行犯罪之行為者（最高法院103年度臺上字第287 5號判決意旨參照）。詳言之：
1、關於「犯意聯絡」要件：
意思聯絡表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有 默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上第2364號判例 、106年度臺上字第2776號、104年度臺上字第2541號、10 3年度臺上字第4077號判決意旨參照）。且不限於事前有 協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之（最 高法院第30年上字第870號、73年臺上字第1886號判例、 106年度臺上字第3503號、103年度臺上字第4231號判決意 旨參照）。亦即除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成 要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其 犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議 外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已 共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再 共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同 犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院104年度臺 上字第1834號判決意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，
原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包 括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無 直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77 年臺上字第2135號判例意旨參照）。揆其意旨，在說明參 與犯罪之乙、丙間，縱無直接之聯絡，而僅有間接之聯絡 ，亦於彼等是否為共同正犯之判斷，不生影響（最高法院 102年度臺上字第1412號判決意旨參照）。 2、關於「行為分擔」要件：
共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一。所謂共同實 施，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實施一部分 ，始得為共同正犯（最高法院46年臺上字第1304號判例意 旨參照）。亦即共同正犯之成員參與構成要件行為之實行 ，並不以參與整個犯罪事實全部為必要，即便僅參與犯罪 事實之一部分，或僅參與共同行為之某一階段，亦無礙於 共同正犯之成立（最高法院96年度臺上字第6141號判決意 旨參照）。又刑法之共同正犯，雖然學理上區分為同謀共 同正犯與實行共同正犯二種，不論何者，皆不以參與全部 犯罪行為為必要（最高法院105年度臺上字第3230號判決 意旨參照）。
3、「功能性的犯罪支配」說之影響：
多數人出於自己共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現 犯罪行為，互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意 聯絡與行為分擔者，為共同正犯，學說上稱之為「功能性 的犯罪支配」；在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角 色分配共同協力參與構成要件的實現，其中部分行為人雖 未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於 犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯（ 最高法院106年度臺上字第2085號、105年度臺上字第949 號、101年度臺上字第5199號、96年度臺上字第6141號判 決意旨參照）。亦即晚近最高法院已有採取學說「功能性 犯罪支配論」之立場。且認為「原判決就刑法上關於正犯 、幫助犯之區別，除敘明目前實務上係以行為人主觀之犯 意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪 ，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯， 其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係 犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為 ，則為從犯外；另外引用學說上所謂『犯罪支配理論』或 『功能性的犯罪支配』，作為補充說明。並以第一審引用 上揭學說作為正犯、幫助犯之區別，尚難指有何違誤。」
（最高法院102年度臺上字第1876號判決意旨參照）。並 進一步闡釋：共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以 內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達 其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責 。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分 或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之 目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸 責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之 犯罪行為為必要。僅參與事前之策劃、謀議、指揮、督導 、調度而未實際參與犯罪，或僅參與犯罪構成要件以外之 行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何 犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者 ，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性 的犯罪支配地位，均為共同正犯（最高法院103年度臺上 字第2443號、第2441號判決意旨參照）。反之，未實際參 與犯罪者或其他參與犯罪構成要件以外之參與行為雖可能 影響犯罪之發展，但其他實際參與犯罪者可以獨力操控犯 罪之發展，例如僅於謀議時提供作案地點、被害人生活作 息、經濟情況或允諾提供作案交通工具，對於犯罪過程無 從置喙而不具有支配地位者，則為共犯。又共同犯罪之意 思不以在實行犯罪行為前成立為限，若了解最初行為者之 意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者 ，亦足成立相續之共同正犯。行為人主觀上明知他人犯罪 ，為使犯罪易於達成，而參與實行犯罪構成要件以外之行 為，而無共同支配實現犯罪之意思者，始能論以幫助犯（ 最高法院103年度臺上字第2258號判決意旨參照）。（三）共同正犯「一部行為全部負責」之法理： 共同正犯，應對犯罪之全部事實負責（最高法院64年臺上 字第2613號判例意旨參照）。亦即共同正犯在犯意聯絡範 圍內之行為，應同負全部責任；共同正犯間，非僅就其自 己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他 共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院91年臺 上字第50號、32年上字第1905號判例、103年度臺上字第4 095號、101年度臺上字第4554號判決意旨參照）。係基於 共同犯罪行為，因不法之連帶而應由正犯各負全部責任（ 最高法院106年度臺上字第3469號判決意旨參照）。且不 管有無獲得好處或分取酬勞（最高法院103年度臺上字第9 87號判決意旨參照）。是以共同正犯之行為，應整體觀察 ，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實 行之行為負責（最高法院103年度臺上字第4393號、100年
度臺上字第906號判決意旨參照）。詳言之，多數行為人 間，因有犯罪之合同意思，無論出於事前之同謀、策劃， 或事中之互相理解、協力，彼此直接意思聯繫，或有人居 中連結促成，既分工合作、合力完成犯罪之計畫、目的， 當就犯罪全部，共同負責，亦即一部行為、全部責任（最 高法院103年度臺上字第987號判決意旨參照）。換言之， 共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用 ，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所 實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意 聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同 負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院 106年度臺上字第3717號、105年度臺上字452號、102年度 臺上字第2819號、100年度臺上字第5925號判決意旨參照 ）。
（四）「結夥二人以上」要件分析：
1、森林法第50條、第52條係刑法第320條第1項、第321條之 特別規定（最高法院106年度臺上字第971號、101年度臺 上字第349號判決意旨參照）。又森林法第50條第1項規定 ：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒 介贓物者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三 十萬元以上三百萬元以下罰金。」同法第52條第1項第4款 規定：「犯第五十條第一項之罪而有下列情形之一者，處 一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下 罰金：... 四、結夥二人以上或僱使他人犯之。」。 2、依司法院大法官會議釋字第109號解釋「以自己共同犯罪 之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者 ，均為共同正犯」，明示將「同謀共同正犯」與「實施共 同正犯」包括於刑法總則第28條「正犯」之中（最高法院 93年度臺上字第4653號判決意旨參照）。然刑法分則或刑 事特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場 共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限（76年臺上字 第7210號判例、85年度臺上字第261號判決意旨參照）。 不包括同謀共同正犯在內（最高法院94年度臺上字第1047 號判決意旨參照）。亦即「同謀共同正犯」與「實施共同 正犯」雖併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中，但此 與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並 非一致（最高法院99年度臺上字第7351號判決意旨參照） 。則森林法第52條第1項第4款所稱結夥二人以上，其實施 犯行之共同正犯人數，係採實施共同正犯說，亦即指實施 中之共犯二人以上者而言。其非在場實施或分擔行為之一
部者，不得算入結夥人數之內（最高法院101年度臺上字 第6640號、88年度臺上字第5159號判決意旨參照）。「準 此，如在場共同實行，或在場參與分擔實行強盜行為之人 不及三人，縱加上同謀之共同正犯後，依刑法第二十八條 所稱之共犯雖已達三人以上，但因在場共同或參與分擔實 行強盜行為之人不及三人，並不成立結夥三人以上強盜罪 ，該參與同謀之人亦僅能成立普通強盜罪之共同正犯。惟 如在場共同或參與分擔實行強盜犯罪行為之人已達三人以 上，而應成立結夥三人以上強盜罪，則參與同謀之人雖未 在場參與實行，仍應成立結夥三人以上強盜罪之共同正犯 。」（最高法院100年度臺上字第5208號判決意旨參照） 。
（五）經查：
1、被告有竊取森林副產物牛樟菇之犯意聯絡： (1)被告於民國105年11月1日10時58分警詢中自承：牛樟菇是 我和邱彥中、邱冠中、余文祥等四人一起在紅葉山區內盜 採的。是我提議進入山區盜採牛樟菇，他們三人也是我找 的；沒有受人指使，是我自己找他們三人上山的等語（見 警卷第5、6頁）。就警員問以：採集牛樟菇作何用途？答 稱：我家人及我本人皆有癌症病史，所以才會上山採取牛 樟菇。除了供自己及家人食用外，我會拿一部分出去賣， 賣得的錢貼補油錢及他們三人的工資。就警員問以：「你 牛樟菇是販賣予何人？價錢如何計算？」復答稱：我不知 道對方叫什麼名字，但是對方不定期會前來我家中詢問是 否有牛樟菇要賣。對方都是以1兩新臺幣3千元向我收購等 語（見警卷第6、7頁）。於檢察官偵查中亦自承：105年 10 月15日上午6時許，與邱忠明、余文祥、邱冠中、邱彥 中，邱忠明駕駛查獲車子上山，當時要上去採牛樟菇，家 裡有人有癌症，要採牛樟菇回家吃，邱忠明只負責搭載我 們上山，邱忠明不知道我們上山做何事，其他人都知道， 我們平常就在做，我們有攜帶鏟刀、山刀、手電筒、行動 電話、行動電源、背架、背帶、頭燈、手鋸；扣案的背袋 跟GPS是我的，其餘都是他們自己帶的；我找他們一起去 的，不是僱用；大家都知悉要上山採牛樟菇，約好採到要 分贓，知道上山採牛樟菇是違法的等語（見偵卷第14頁） 。於原審準備程序中對於檢察官起訴之犯罪事實願意認罪 （見原審卷第25頁），並表示我們是一起講好上去，採到 什麼再分等語（見原審卷第30頁背面）。
(2)證人即共同正犯邱冠中於警詢中稱：是被告開始提議犯案 等語（見警卷第21頁）。於檢察官偵查中稱：被告找我跟
邱彥中，表示他家人癌症，想上山採牛樟菇，他一人無法 背這麼多東西，就請我們幫忙，當時被告找我們上山採牛 樟菇等語（見偵卷第37頁）。
(3)證人即共同被告邱彥中於警詢中亦稱：被告即我表哥於 105年10月14日夜間在我家告訴我及我哥邱冠中要去山上 背東西；大約是105年10月15日上午6時許入山，由被告告 知及帶領我們進入國有林班地，沿途竊取牛樟菇；被告的 岳母癌症及另一個表哥有鼻咽癌，聽說牛樟菇對治療癌症 有效，所以才上山採取牛樟菇。上山後被告發覺我們採取 的牛樟菇數量很多，被告想說多出來的部分要賣掉，賣掉 之後賺得的錢支付我們背工的費用，只有被告提議上山採 取牛樟菇；被告告知我們預計上山兩個星期，食物都是由 被告準備等語（見警卷第28至32頁）。於檢察官偵查中再 稱：被告找我跟邱冠中，表示他家人癌症，想上山採牛樟 菇，他一人無法背這麼多東西，就請我們幫忙背東西，牛 樟菇是由被告帶我們去找的。之前有聽過採牛樟菇會被抓 ，但被告請我幫忙，因家族有人有癌症等語（見偵卷第46 頁）。復稱：這次上山被告約的，我知道是要去採牛樟菇 ，被告說他一人之力無法到山裡，他媽媽癌症三期，想要 去山裡拿牛樟菇，需要有人背食物；不知道被告都把牛樟 菇賣給誰，他不會講等語（見偵卷第129頁）。 (4)證人即共同被告余文祥於警詢中復稱：是被告開始提議犯 案；我採牛樟菇一部分要給我岳母，她有癌症要吃的，一 小部分要賣出去，被告會賣出去，賣出的錢大家一起吃飯 貼補家用等語（見警卷第39頁背面）。於偵查中證稱：當 時被告找我們上山採牛樟菇，他表示他家人癌症，要採牛 樟菇回家吃等語（見偵卷第31頁）。並稱：若是幫忙採得 的牛樟菇可以給岳母就給岳母，如果有多餘的賣得的錢就 拿來吃吃喝喝，不知道被告都把牛樟菇賣給誰，他不會講 等語（見偵卷第129頁）。
(5)綜合被告之自白與共同被告邱冠中、邱彥中、余文祥之供 述互相勾稽，即可認定本件是被告提議犯案，因其家人罹 患癌症，且平時有人收購牛樟菇，因而計畫上山竊取牛樟 菇，而因以其一人之力無法背太多東西，因而找共同被告 邱冠中、邱彥中、余文祥一同前往，所竊取之牛樟菇，除 供罹患癌症之家人服用外，其餘則予以變賣，朋分花用， 前開共同被告明知及此仍予以同意，並攜帶鏟刀、山刀、 手電筒、行動電話、行動電源、背架、背帶、頭燈、手鋸 、背袋及GPS定位器一同前往，足見被告與共同被告邱冠 中、邱彥中、余文祥有竊取森林副產物牛樟菇之犯意聯絡
。
2、被告有竊取森林副產物牛樟菇之行為分擔： (1)被告於警詢中就警員問以；「盜採牛樟菇過程中你們如何 分工？」自承：是由我負責帶路到有牛樟菇地點後，再一 起採取牛樟菇等語。問：「你為何知道何處有牛樟菇？還 有何人知道？」亦答稱：「因之前我父親有帶我上山採愛 玉，所以我知道何處有牛樟菇可以採。只有我知道何處有 牛樟菇。」並稱：警方查獲之牛樟菇放置於我們所乘坐車 輛的後車廂。警方再問以：「警方在後車廂你所持有之背 袋內所查扣之牛樟菇8袋，這些物品是何人持有？或共同 持有？」更答稱：「是我們四人進入山區17天（10月15日 至10月31日）所共同採取及持有。盜採牛樟菇方式為我們 找到牛樟倒木後再查看有無牛樟菇，如果有牛樟菇再利用 刮刀採取。我有帶食物及刮刀、GPS2台上山。刮刀壞掉已 丟棄，GPS機2台被警方查扣等語（警卷第6、7頁）。 (2)證人即共同正犯邱冠中於警詢中稱：我與余文祥、邱彥中 三個人輪流背食物，被告負責帶路至有牛樟菇的地方，大 家一起採集牛樟菇；我使用鏟刀還有山刀刮除牛樟木上的 牛樟菇；警方查獲的牛樟菇是放置在吉普車後方，被告所 屬的背袋內等語（見警卷第21頁背面）。於檢察官偵查中 稱：我負責背東西跟煮東西，牛樟菇是由被告帶我們去找 的。背包內有手鋸1個、行動電源2個、手電筒1支是我的 ，手機1支是我媽的，這些為了上山採牛樟菇生活要用的 等語（見偵卷第37頁）。
(3)證人即共同被告邱彥中於警詢中亦稱：由我與邱冠中、余 文祥三個人輪流背食物，被告負責帶路至有牛樟樹的地方 ，然後被告告知我們如何採取牛樟菇，他在採的時候也會 告知我們附近有牛樟菇的地方叫我們去採，我們都徒手採 取牛樟菇；警方查獲之牛樟菇放置在後車廂被告的後背包 內；我不清楚被告背包內共放置夾鏈袋幾包，是被告放置 於夾鏈袋內；我採取的牛樟菇也在被告所有的背包袋內， 是我們共同持有等語（見警卷第28至32頁）。於檢察官偵 查中稱：我負責背東西跟煮東西，牛樟菇是由被告帶我們 去找的。背包內有山刀1把是我的等語（見偵卷第46頁） 。
(4)證人即共同被告余文祥於警詢中復稱：我與邱冠中、邱彥 中三個人輪流背食物，被告負責帶路至有牛樟菇的地方， 大家一起採集牛樟菇；我使用鏟刀還有山刀刮除牛樟木上 的牛樟菇；警方查獲的牛樟菇是放置在吉普車後車廂，被 告的背袋內發現牛樟菇等語（見警卷第39頁）。於偵查中
證稱：我負責背東西跟煮東西，背包內2把山刀、鏟刀1把 、手電筒1個、行動電話1支、行動電源4個、背架1個、頭 燈是我的，為了上山採牛樟菇生活要用的等語（見偵卷第 31頁）。
(5)證人蘇慶功即林務局臺東林區管理處關山工作站技術士於 警詢中亦證稱：是關山工作站與警方帶被告至竊取牛樟菇 現場指認衛星定位坐標為X：000000 Y：0000000，被告所 指的地點為關山工作站所管轄之延平事業區25林班內等語 （見警卷第43頁）。亦即係被告帶領警方至現場指證下車 後進入山中盜採牛樟菇之大約範圍，有現場照片可證（見 警卷第84頁）。足徵被告對於延平事業區25林班地內之狀 況熟悉，核與被告及前開共同正犯供述內容相符。 (6)綜合被告之自白與共同被告邱冠中、邱彥中、余文祥之供 述互相勾稽，即可認定因被告先前曾上山採愛玉，知道牛 樟菇在何處，因而係由被告帶同其他共同被告進入國有林 班地有牛樟倒木地點，再查看有無牛樟菇，如有牛樟菇， 則由被告及前開共同被告共同竊取，所採集之牛樟菇則均 放置在被告所有之背袋內，共同持有，並無分開放置之情 形，贓物亦係計畫於變賣後朋分贓額。被告顯有竊取森林 副產物牛樟菇之行為分擔。被告與共同被告邱冠中、邱彥 中、余文祥既有竊取森林副產物牛樟菇之犯意聯絡與行為 分擔，應為共同正犯。
3、被告所為符合森林法第52條第1項第4款「結夥二人以上」 之要件：
由被告前開自白及共同正犯之證述，既係被告帶同前開共 同被告至有牛樟倒木之地點，尋找牛樟菇，被告自承找到 牛樟菇後，其等再利用刮刀等工具採取，其刮刀因壞掉而 丟棄，證人邱彥中亦證稱被告負責帶路至有牛樟樹的地方 ，告訴我們如何採取牛樟菇，被告在採的時候也會告知我 們附近有牛樟菇的地方叫我們去採等情，即已實施竊取行 為，自為在場共同實施，當屬實施共同正犯。況共同被告 邱冠中、余文祥業已自承以剷刀、山刀等工具採集牛樟菇 ，共同被告邱彥中則稱以徒手採取牛樟菇，在場共同或參 與分擔實行竊取森林副產物牛樟菇犯罪行為之人已達三人 以上，自己合致「結夥二人以上」之要件，則縱使被告僅 為同謀共同正犯，未在場參與實行，仍應成立森林法第52 條第1項第4款罪之共同正犯。辯護人亦捨棄「結夥二人以 上」部分之爭執（見本院卷第81頁背面），附此敘明。四、原住民族基本法第19條及森林法第15條第4項之法律要件分 析：
（一）原住民族基本法第19條：
1、法律依據：
按「原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為： 一、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取 礦物、土石。四、利用水資源。」、「前項各款，以傳統 文化、祭儀或自用為限。」原住民族基本法第19條定有明 文。
2、立法理由：
觀諸原住民族基本法第19條94年2月5日之立法意旨，係謂 「一、原住民族為歲時祭儀或供生活之用，常需利用部落 週邊自然資源，比如排灣族修繕房屋需用石版，鄒族祭典 需用木懈蘭等等，該等行為係維護生存及文化所必須，且 對於自然生態影響甚微，故應允許其從事，另為避免過度 利用可能導致之弊端，本條允許之行為，僅限於『傳統文 化、祭儀或自用』，且必須是『非營利』行為，亦即取得 之物不得作為買賣交易或其他商業利益用途，並必須『依 法』從事，亦即相關行為之規範仍以各相關法律之規定為 之。二、依據野生動物保育法第二十一條第一項第五款規 定，基於傳統文化祭典之需要，得在原住民保留地獵捕野 生動物，已初步保障原住民之狩獵文化。三、本院農業委 員會所提森林法部分條文修正草案第十五條第三項規定: 『森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生 活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期 、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管 機關會同中央原住民族主管機關定之。」，與本條第一項 第二款意旨相同。」
3、原住民族基本法第19條之限制：
原住民族之傳統習俗，有其歷史淵源與文化特色，為促進 各族群間公平、永續發展，允以多元主義之觀點、文化相 對之角度，以建立共存共榮之族群關係，尤其在原住民族 傳統領域土地，依其傳統習俗之行為，在合理之範圍，予 以適當之尊重，以保障原住民族之基本權利（最高法院98 年度臺上字第7210號判決意旨參照），此為原住民族基本 法之立法意旨。而按原住民族基本法第19條第1項規定： 「原住民得在原住民族地區『依法』從事下列非營利行為 ：……二、採集野生植物及菌類。……前項各款，以傳統 文化、祭儀或自用為限」，顯見原住民族於傳統領域內採 取森林產物、野生植物及菌類，除須具有原住民族身分， 並符合傳統文化、祭儀、自用等目的及非營利行為之外， 尚應依法定方式辦理，為上開條文之當然解釋，非謂原住
民在原住民族地區採集野生植物，全然不受法律之規範（ 最高法院105年度臺上字第196號判決意旨參照）。「本件 上訴人固具有山地原住民族身分（屬排灣族，有戶籍謄本 附於第一審卷第九頁可稽），且系爭七里香坐落之屏東縣 春日鄉係屬原住民地區，亦有前揭行政院函可憑，此部分 固無疑義。惟上訴人於上開國有林地內，挖掘系爭七里香 ，係為種植於同鄉○里段○○地號其所經營之民宿庭院內 ，美化環境，增加民宿生意，既未依法定方式為之，亦不 符原住民族生活慣俗需要或傳統文化、祭儀、自用之目的 ，擅自僱工在國有土地（原住民族傳統領域土地）挖掘竊 取森林主產物。原判決以上訴人有原判決事實欄所載之犯 行，乃依森林法第五十二條第一項第六款規定論罪科刑， 經核於法並無不合。」（最高法院99年度臺上字第6852號 判決意旨參照）。
（二）森林法第15條第4項法律見解分析：
1、法律規定：
「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生 活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期 、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管 機關會同中央原住民族主管機關定之。」森林法第15條第 4項定有明文。
2、立法目的：
按93年1月20日修正公布施行前之森林法第15條係規定： 「國有林林產物年度採伐計畫，依各該事業區之經營計畫 。（第1項）」「國有林林產物之採取，應依年度採伐計 畫及國有林林產物處分規則辦理。（第2項）」「國有林 林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉 讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關 定之。（第3項）」93年1月20日修正公布施行之森林法第 15條增訂第4項、第5項規定：「森林位於原住民族傳統領 域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物 ，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行 事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管 機關定之。（第4項）」、「天然災害發生後，國有林竹 木漂流至國有林區域外時，當地政府需於1個月內清理註 記完畢，未能於1個月內清理註記完畢者，當地居民得自 由撿拾清理。（第5項）」據增訂此2項條文之修法歷程， 行政院於91年3月13日函請立法院審議之原提案，係以發 放採取證給與國有林區內當地居民採取雜草、枯枝、落葉 ，為涉及人民權利之重要事項，因欠缺法律依據，爰將原
森林法施行細則第16條有關國有林區內當地居民採取雜草 、枯枝、落葉之許可規定，提昇至法律位階，俾符合行政 程序法規定之意旨為由，擬增訂第15條第4項條文為：「 國有林區內當地居民有採取雜草、枯枝、落葉之地方習慣 者，得由林區管理經營機關限定區域、時期及採取種類， 發給採取證。」嗣於立法院相關委員會審查時，採立法委 員之提案，通過該條第4項定為如現行法第15條第5項之條 文，嗣於送大會時，歷經朝野協商結果（91年至92年間） ，將審查委員會審查時所增訂之該條第4項移為第5項，並 增列如上所述關於原住民部分之第4項條文，最後即依照 該協商結果三讀通過。又94年2月5日制定公布之原住民族 基本法第19條第1項第2款規定：「原住民得在原住民族地 區依法從事下列非營利行為：…二、採集野生植物及菌類 。」同條第2項規定：「前項各款，以傳統文化、祭儀或 自用為限。」而行政院於92年6月16日函請立法院審議之 該法（行政院草案係稱原住民族發展法）第19條第1項第2 款（行政院草案原列為第16條第1項第2款）草案之立法說 明即謂：「本院農業委員會所提森林法部分條文修正草案 第15條第3項（應為第4項之誤載）規定:『森林位於原住 民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採 取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及 其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原 住民族主管機關定之。』，與本條第1項第2款意旨相同。 」等語。是依前述相關法律之立（修）法歷程、法條文義 、立法意旨，行政院於91年3月13日函請立法院審議之上 開森林法第15條第4項原提案條文，已為立法者摒棄不採 ，而所增訂之現行森林法第15條第4項條文，顯係為保障 原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，並尊重原住 民族之傳統習俗、文化及價值觀而設，且明文規定：係與 「採取森林產物」有關之事項，與行政院原函請立法院審 議之上述森林法第15條第4項原提案條文之草案立法說明 所稱之採取雜草、枯枝、落葉及許可證等，完全無涉（最 高法院106年度臺上字第37號判決意旨參照）。 3、森林法第15條第4項法律要件解析：
(1)原住民族傳統領域土地：
按原住民族土地，係指原住民族傳統領域土地及既有原住 民保留地，原住民族基本法第2條第5款定有明文。而依原 住民族基本法第21條第4項規定訂定，於106年2月18日公 布之「原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法」第3條第2 款，原住民族傳統領域土地，指經依本辦法所定程序劃定
之原住民族傳統祭儀、祖靈聖地、部落及其獵區與墾耕或 其他依原住民族文化、傳統習慣等特徵可得確定其範圍之 公有土地。又依原住民族委員會106年6月29日原民經字第 1060032994號令、行政院農業委員會106年6月29日農林務 字第1061740632號令會銜，核釋依原住民族基本法第34條 第2項規定，作成森林法第15條第4項解釋如下：「森林法 第15條第4項前段規定所稱原住民族得依其生活慣俗需要 採取森林產物之森林，係指位於原住民族地區之國有林及 公有林。」。
(2)生活慣俗：
原住民族在其傳統領域土地採取森林產物，自須以依其生 活慣俗需要之目的為要件，倘非依其生活慣俗所需，自不 得採取上開森林資源（最高法院105年度臺上字第196號判 決意旨參照）。「查上開林班地係在原住民族之傳統領域 土地範圍內，雖經行政院原住民委員會函覆原審在卷（見 原審卷第六八頁），惟上訴人等採取桑黃行為，不屬原住 民族之生活慣俗，既經原判決認定明確（原判決第三頁） ，原審認無森林法上開規定之適用，亦無違法可言。」（ 最高法院102年度臺上字第847號判決意旨參照）。 (3)採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項