臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度建上易字第14號
上 訴 人 臺南市政府消防局
法定代理人 李明峯
訴訟代理人 陳映村
李育禹 律師
被 上訴 人 王文楷即王文楷建築師事務所
訴訟代理人 蘇文斌 律師
許婉慧 律師
郭子誠 律師
上列當事人間請求確認契約關係存在事件，上訴人對於中華民國
106年6月30日臺灣臺南地方法院105年度訴字第593號第一審判決
提起上訴，本院於107年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國101年4月30日先與上訴人簽訂坐落 於臺南市○○○○○○路及○○路間之市定古蹟原台南合同 廳舍古蹟修復工程（下稱系爭工程）之技術服務勞務契約， 約定由伊進行系爭工程之設計技術服務工作（下稱設計契約 ）。嗣後於103年10月1日另與上訴人簽訂工程名稱為「市定 古蹟原台南合同廳舍修復工程監造案」之公共工程技術服務 契約，約定由伊進行系爭工程監造計畫書之編製、執行及相 關監造事項（下稱系爭監造契約）。而上訴人於101年12月 19日與訴外人○○營造股份有限公司（下稱○○公司）簽訂 市定古蹟原台南合同廳舍修復工程契約書，由○○公司承攬 系爭工程之施作。又系爭工程於104年2月開工後，兩造及訴 外人○○公司於104年8月25日召開「8月份工程進度會議」 （下稱104年8月25日進度會議），達合意就系爭工程依變更 設計程序由監造設計單位辦理變更設計，請○○公司配合提 供相關資料，因涉及結構安全性，上訴人將循變更設計程序 ，邀請專家學者進行審查，復於104年9月8日召開「變更設 計進度會議」（下稱104年9月8日進度會議），亦合意就系 爭工程有關木門窗檢測紀錄，應以當初設計修復原創為主， 找出本案設計資料佐證並開會邀請專家學者協助認定，是認 兩造就系爭工程之變更設計案，應已合意邀請外部專家學者 參與審查之必要，上訴人自無單方決定是否邀請外部專家學 者參與審查之權。嗣兩造及○○公司於104年10月27日召開 「市定古蹟原台南合同廳舍修復工程進度落後原因檢討會」 （下稱104年10月27日檢討會），兩造於104年10月27日檢討
會時，雖就變更設計審查會之組織及審查程序等細節未有具 體約定，惟該之檢討會議中有討論何工項有無變更設計之需 要時，上訴人既有邀請曾國恩委員、林喬彬委員、陳太農委 員、梅兆平委員等外部專家學者參與討論，益見上訴人已認 同由專家學者審查有無變更設計之必要性。另針對有爭議工 項決定辦理變更設計，並決議由設計單位「辦理」，監造單 位「協辦」變更設計，設計單位將變更設計相關資料彙整後 ，交由上訴人召開變更設計審查會審理，是縱兩造未於訂約 時或於104年10月27日檢討會具體約定變更設計審查會之組 織及審查程序等細節，上訴人亦應依兩造之合意及參照文化 資產修復工程慣例，由委託機關、監造及設計單位、施工廠 商及外部專家委員共同組成變更設計審查會議，而非僅由上 訴人依其內部審查自行認定。再者，伊於104年11月4日收受 104年10月27日檢討會議記錄後，兩造及○○公司於同年11 月10日召開系爭工程第15次工程協調會（下稱104年11月10 日協調會），會中決議依上訴人所聘請小木作匠師於104年 11月9日進行暫時抽測幾樘木門窗之方式，作為上訴人變更 設計審查依據。上訴人於104年11月12日發函檢送「使用需 求變更提議單」予伊，要求伊納入本次變更設計一併檢討， 伊已於104年11月17日檢送變更設計相關圖說資料予上訴人 ，惟上訴人以設計預算書圖與工地現況不符，於104年12月7 日函知伊重新檢討提送修正之變更設計相關書圖資料，伊依 審退原因於104年12月14日檢送修正之變更設計相關書圖資 料，上訴人再於105年1月7日審退，並要求伊重新提送第2次 修正變更設計相關書圖資料，惟上訴人於審退內容新增審查 意見，致伊無所適從，伊遂於105年1月14日針對上訴人第2 次審查意見內容提出建議，請上訴人盡速召開委員會審查變 更設計內容，並於105年1月18日檢送第2次修正變更設計資 料。詎上訴人未依104年10月27日檢討會結論召開變更設計 審查會，卻於105年2月2日依其未具工程專業之內部人員自 行籌組之內部審查會（下稱105年2月2日第2次內部審查會） ，自行審查單方認定伊未改善完成，於105年2月18日通知伊 依系爭監造契約第16條第1項第11款規定終止契約，自不生 終止之效力等情，求為確認兩造所簽訂系爭監造契約之契約 關係存在之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明 不服提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：依系爭監造契約，被上訴人應負有變更設計之 義務，兩造並未就變更設計審查會之組成人員或審查程序等 相關事項有所約定，伊自無邀請外部專家學者召開變更設計 審查會之義務。又依系爭監造契約第2條第2項、第4項及第
11項、第12項之約定，被上訴人應清理、清點、核對各項現 況之督導，並查對設計書圖與現況不符事項及其後續之建議 ，對施工廠商執行修復構件測量成果之校驗，各項測量之校 驗，工地現況與設計書圖不符時之建議及處理（含必要之變 更設計及預算書圖之編製）之義務，而伊召開104年10月27 日檢討會，會議紀錄第㈡點載明：「請王文楷建築師事務所 檢討、修正與原設計圖說及詳細價目表、單價分析表等不符 之項目，自收取本次會議紀錄14日內（日曆天）完成變更設 計相關資料提交本局」等語，伊於104年11月4日即函送會議 紀錄予被上訴人收受，被上訴人自須彙整變更設計項目，「 詳述」（非簡述或不附理由）變更「理由」、「工法」、「 位置」、「數量」及「經費」，並修正與原設計圖書、詳細 價目表、單價分析表等不符之項目，且應於104年11月19日 前完成變更設計等資料。再伊104年11月10日協調會討論應 為變更設計之事項，亦提及必須「審慎考量」變更設計增加 工項及數量；有關木門窗工程變更設計，應重新檢討辦理： ㈠木門窗風貌，㈡重新檢討104年9月13日(104)楷建工字第 000000-0號發函之「複檢後木門窗調查彙整總表及各樘門窗 調查表」並釐清承攬廠商104年9月26日函文所提現場與預算 書不符之疑義部份辦理變更設計；應將外牆面磚、水電工程 列入變更設計檢討項目，並請被上訴人「確實查對（非概略 查對或依書面查對）設計圖與現況不符事項，本次變更設計 一併進行檢討，是被上訴人於辦理變更設計時，應以善良管 理人注意義務，以確實及務實態度，全面性地辦理變更設計 。被上訴人雖於104年11月17日檢送變更設計書圖等相關資 料，惟經上訴人於同年12月7日審退，被上訴人於同年月14 日再檢送變更設計相關圖說資料，然第二次檢送資料仍有諸 多瑕疵，遭上訴人於105年1月7日審退。被上訴人於105年1 月18日第3次檢送變更設計相關圖說資料，惟其提出設計資 料均不符上開債之本旨，經伊於105年2月2日召開變更設計 第2次內部審查會議，認定被上訴人仍未依審退意見全面檢 討，已符合系爭監造契約第16條第1項第11款所稱「乙方未 依契約規定履約，自接獲甲方書面通知之次日起十日內或書 面通知所載較長期限內，仍未改善者」事由。伊及於104年 12月30日召開「市定古蹟原台南合同廳舍修復工程變更設計 初審會議」（下稱104年12月30日初審會議）、105年2月2日 召開「市定古蹟原台南合同廳舍修復工程變更設計第2次內 部審查會議」（即105年2月2日第2次內部審查會議），認定 被上訴人所提相關設計資料未依審退意見全面檢討，於105 年2月18日向原告為終止契約之意思表示，並無違誤等語，
資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審 之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於101年4月30日簽訂系爭工程之技術服務勞務契約，約 定由被上訴人進行系爭工程之設計技術服務工作。嗣於103 年10月1日另簽訂工程名稱為「市定古蹟原台南合同廳舍修 復工程監造案」之系爭監造契約，約定由被上訴人進行系爭 工程監造計畫書之編製、執行及相關監造事項；上訴人並於 103年12月19日與訴外人○○公司簽訂系爭工程契約書，由 ○○公司負責系爭工程之施作。
㈡兩造及○○公司於104年10月27日召開「市定古蹟原台南合 同廳舍修復工程進度落後原因檢討會」會議，該次會議決議 事項記載：(一)變更設計契約依據：1.依設計契約第二條第 (三)款第9目及第七條第(一)款第7目「如施工中有變更設計 時，廠商應於接獲機關公文通知之期限內完成變更設計預算 書圖，且將有關圖說文件裝訂成冊1式數份送交機關審核。 （份數由機關決定）」。2.監造契約第二條二、乙方應給付 之標的及工作事項：「(12)工地現況與設計書圖不符時之建 議及處理(含必要之變更設計及預算書圖之編製)。」3.依工 程契約「公有建築物施工階段契約約定權責分工表」之工程 施工階段21.工程變更設計作業，權責分工：設計單位「辦 理」、監造單位「協辦」、承攬廠商「協辦」、機關「核定 」。4.變更設計程序依權責應由設計單位辦理，將變更項目 彙整檢討，詳述變更理由、工法、位置、數量及經費等，彙 整後將變更設計相關資料交由機關召開變更設計審查會。 ㈢上訴人於104年11月12日以南市消秘字第0000000000號函檢 送系爭工程使用需求變更提議單，通知被上訴人將使用需求 變更提議單所載之內容納入變更設計。
㈣被上訴人於104年11月17日以楷建工字第000000-0號函檢送 變更設計書圖相關資料予上訴人。
㈤上訴人於104年12月7日以南市消秘字第0000000000號函通知 被上訴人系爭工程變更設計相關書圖資料審退原因及需檢討 修正事項，限被上訴人於文到7日內重新檢討提送修正資料 。
㈥被上訴人於104年12月14日以楷建工字第104668號函，依上 訴人104年12月7日南市消秘字第0000000000號函之審退意見 檢送修正資料予上訴人。
㈦上訴人於105年1月7日以南市消秘字第0000000000號函通知 被上訴人系爭工程變更設計相關書圖資料第二次審退原因及 需檢討修正事項，限請被上訴人於文到次日起10日內改善辦
理說明二應查對及檢討事項，重新提送第二次修正之變更設 計相關書圖資料一式6份，未改善者即書面通知終止契約。 ㈧被上訴人於105年1月14日以楷建工字第000000-A號函檢送「 第1次變更設計-第2次審查意見來函建議表」，建議表第6點 a.記載：「木門窗數量丈量方式、數量產生之差異之認知已 經延宕許久，建請貴局提供自派匠師所丈量之數量。並行文 各相關單位及委員開會確認丈量方式及數量」；函文說明事 項第三、記載：「建請貴局盡速召開委員會審查變更設計內 容以縮短審查時程。」。
㈨被上訴人於105年1月18日以楷建工字第105002號函，依上訴 人105年1月7日南市消秘字第0000000000號函之審退意見檢 送修正資料予上訴人。
㈩上訴人以被上訴人屆期未將變更設計相關書圖改善完成為由 ，於105年2月18日以南市消秘字第0000000000號函主張依系 爭監造契約第16條第1項第11款約定，向被上訴人為終止系 爭監造契約之意思表示。
系爭服務契約之設計單位及監造單位均為被上訴人。 兩造及訴外人○○公司於104年8月25日召開「8月份工程進 度會議」，該次會議項次「機-0000000-00」結論記載「2. 本案依變更設計程序由監造設計單位辦理變更設計，請承商 配合提供相關資料，因涉及結構安全性，本局將循變更設計 程序，邀請專家學者進行審查。」
四、兩造爭執之事項：
㈠上訴人內部審查會是否屬104年10月27日檢討會結論所指之 變更設計審查會？如是，是否應需外部學者專家參與審查會 ？
㈡上訴人依系爭監造契約第16條第1項第11款規定終止系爭監 造契約，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係 成立或不成立之訴，苟具備上開要件，即得謂有即受確認判 決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦 非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照） 。被上訴人主張兩造於103年10月1日簽訂之系爭監造契約關 係存在，惟為上訴人所否認，則兩造間就該契約關係是否存 在應有爭執，使被上訴人得否對上訴人主張系爭監造契約所
生之法律上權利即屬不明確，致被上訴人在私法上之地位有 受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之 ，揆諸上開說明，被上訴人提起本件確認之訴即有受確認判 決之法律上利益，堪以認定。
㈡被上訴人於變更設計程序期間，有依上訴人指示之期限提送 相關修正資料，並無遲延之情形：
⒈依兩造不爭執之事項㈠、所示，兩造於101年4月30日簽訂 系爭工程之技術服務勞務契約，約定由被上訴人受託辦理設 計事項，再於103年10月1日簽訂系爭監造契約，約定由被上 訴人受託辦理監造計畫書之編製、執行及相關監造事項；系 爭工程之設計單位及監造單位均為被上訴人。上訴人於103 年12月19日與訴外人○○公司簽訂市定古蹟原台南合同廳舍 修復工程契約書，由○○公司負責系爭工程之施作。又系爭 工程於104年2月開工，於104年7月20日召開工程督導會議， 由專家學者委員3人及兩造、○○公司、臺灣建築學會人員 出席，臺南市文化資產管理處人員列席參加，就○○路結構 補強及外觀修護、鋁門窗施工計畫書第四次審退及○○路門 窗打除問題進行討論並作成結論，有該次會議紀錄在卷可參 （見原審卷㈠第346至348頁）；嗣因系爭工程進度落後，於 104年8月25日召開進度會議，兩造及○○公司、臺灣建築學 會、臺南市文化資產管理處人員出席，檢討各項分項工程， 並協調未來工作程序及時間，該次會議就○○路側結構補強 工程、鋁門窗工程施工計畫書、木門窗檢測紀錄、現場裂縫 灌注補修、外牆面磚、水電工程等分項工程進行討論並作成 結論（其中就○○路側結構補強工程及木門窗、現場裂縫、 外牆面磚等工項由監造及設計單位辦理變更設計）及上訴人 指示事項，有該次會議紀錄附卷足考（見本院卷㈡第15、16 頁）；再於104年9月8日召開變更設計進度會議，兩造（被 上訴人未親自出席，由其員工謝永富出席）、○○公司、臺 灣建築學會及臺南市文化資產管理處人員出席，針對104年8 月25日工程進度會議決議變更設計工項進行檢討確認並作成 結論及上訴人指示事項，亦有該次會議紀錄附卷可憑（見本 院卷㈡第17、18頁）。
⒉又依兩造不爭執之事項㈡㈢所示，系爭104年10月27日檢討 會，係因系爭工程施作期間，有多處解體後與設計圖面相異 處致施工廠商無法依圖面進行施工，為免工程延宕，而召開 工程進度落後原因檢討會，由兩造、○○公司、臺灣建築學 會及專家學者委員5人（主持人1人、出席委員4人）出席， 臺南市文化資產管理處人員列席，會議係針對系爭工程六大 爭議工項：①○○路側結構補強、②木門窗工程、③現場裂
縫灌注補強、④鋁門窗施工計畫書6次審退、⑤分項施工計 畫書及材料送審管制表、⑥雨天展延工期等爭議工項進行檢 討，並作成部分決議如下：「變更設計契約依據：1.依設計 契約第二條第㈢款第9目及第七條第㈠款第7目「如施工中有 變更設計時，廠商應於接獲機關公文通知之期限內完成變更 設計預算書圖，且將有關圖說文件裝訂成冊1式數份送交機 關審核。（份數由機關決定）」。2.監造契約第二條二、乙 方應給付之標的及工作事項：「(12)工地現況與設計書圖不 符時之建議及處理(含必要之變更設計及預算書圖之編製)。 」3.依工程契約「公有建築物施工階段契約約定權責分工表 」之工程施工階段21.工程變更設計作業，權責分工：設計 單位「辦理」、監造單位「協辦」、承攬廠商「協辦」、機 關「核定」。4.「變更設計程序依權責應由設計單位辦理， 將變更項目彙整檢討，詳述變更理由、工法、位置、數量及 經費等，彙整後將變更設計相關資料交由機關召開變更設計 審查會。」「因系爭工程之隱蔽部分的新發現有所漏列，可 能在設計時無法做破壞性的估算，所以變更是必然的，承商 才能有所依循繼續施工，故限請被上訴人檢討、修正與原設 計圖說及詳細價目表、單價分析表等不符之項目，並自收取 本次會議紀錄14日內（日曆天）完成變更設計相關資料提交 上訴人，監造單位若未依上述期限提交變更設計資料，將依 監造契約第16條第1項第11款之約定，書面通知終止契約」 。上訴人於104年11月4日函送上開會議紀錄予被上訴人，並 於104年11月12日以南市消秘字第0000000000號函送系爭工 程使用需求變更提議單，通知被上訴人將使用需求變更提議 單所載之內容納入變更設計等情，有104年10月27日檢討會 會議紀錄及上訴人104年11月4日南市消秘字第0000000000號 函附卷可稽（見原審卷㈠第27至45、309頁、補字卷第34、 38頁），自堪信為真實。
⒊被上訴人提送變更設計書圖與上訴人審退情形如下： ⑴被上訴人於收受104年10月27日檢討會會議紀錄後，於104年 11月17日第1次提交變更設計書圖等相關資料，經上訴人第1 次審退，並於104年12月7日函知被上訴人修正之變更設計資 料仍有未逐項查對檢討設計預算書圖與工地現況不符之處， 並敘明審退原因及需檢討修正事項，限請被上訴人於文到7 日內（日曆天）重新檢討提送修正之變更設計相關書圖資料 ，此有被上訴人(104)楷建工字第000000-0號函及上訴人南 市消秘字第0000000000號函可查（見原審卷㈠第46至106頁 、補字卷第40頁)。
⑵被上訴人於104年12月14日第2次檢送變更設計書圖相關資料
，上訴人於同年月30日召開內部初審會議，審認被上訴人未 依第1次審退意見全面檢討，於105年1月7日函知被上訴人第 2次審退原因及需檢討修正事項，及依系爭監造契約第16條 第1項第11款約定，限被上訴人於文到次日起10日內（日曆 天）改善辦理該函說明二應查對及檢討事項，重新提送第2 次修正之變更設計相關書圖資料一式6份，未改善者即書面 通知終止契約；被上訴人收受後於同年月14日函覆上訴人， 併檢送「第1次變更設計-第2次審查意見來函建議表」，表 明上訴人第2次審退因新增審查意見，致被上訴人無所適從 ，建請上訴人盡速召開委員會審查變更設計內容，以縮短審 查時程等情，此有被上訴人(104)楷建工字第104668號函、 系爭工程變更設計初審會議會議紀錄、上訴人南市消秘字第 0000000000號函、被上訴人(105)楷建工字第000000-A號函 在卷可查（見原審卷㈠第107至182、331至336頁、補字卷第 58至60頁）。
⑶被上訴人針對上訴人就系爭工程第1次變更設計第2次審查意 見所列缺失部分，於105年1月18日第3次提送改善補正之預 算書圖等相關資料，並再次建請上訴人盡速召開委員會審查 變更設計內容，以縮短審查時程，上訴人收受後於105年2月 2日由上訴人召開第2次內部審查會議，審認被上訴人修正之 變更設計資料仍未依上訴人審退意見全面檢討，決議以書面 通知終止契約，並於105年2月18日函知被上訴人終止系爭監 造契約等情，此有被上訴人(105)楷建工字第105002號函、 系爭工程變更設計第2次內部審查會議會議紀錄，上訴人南 市消秘字第0000000000號函在卷可查（見原審卷㈠第183至 287、337至344頁、補字卷第86頁）。 ⑷據上各節，被上訴人於104年10月27日檢討會後，在變更設 計程序進行期間，均有依上訴人指示之期限提送相關修正資 料，並遲延之情事，足以認定。
⒋被上訴人於104年11月17日第1次提出變更設計書圖等相關資 料，經上訴人審查後於104年12月7日提出審退意見：「①變 更設計之原因未敘明、②變更設計之工期未檢討、③所有變 更設計項目未詳列追加減數量之計算式、④○○路騎樓天花 板輕鋼架拆除後，原有上樓梯間天花板裸露部分如何處理？ 未檢討、⑤木門窗風貌未檢討、⑥木門窗現況與預算書圖不 一致未檢討、⑦請檢附木門窗每樘數量增減之檢討報告、⑧ 檢討男女廁所配置、⑨第二階段施工區域之一、二、三樓天 花板及望火樓未檢討、⑩水電工程未全部檢討。」等項，被 上訴人復於104年12月14日提出第2次提出變更設計資料，經 上訴人於104年12月30日召開內部審查會議後，於105年1月7
日函知被上訴人需檢討修正事項為：「①變更設計之工期未 檢討、②缺變更詳細價目表、③○○路結構補強工程相關圖 說無結構技師簽章，亦未列結構計算式、④新增項目『○○ 路段舊有結構體部分磚牆拆除及復原』未編列單價分析表、 ⑤未載明木門窗風貌新增項目『剝漆工項』及『表面塗裝護 木漆』(一底二度)追加數量依據為何、⑥木門窗現況與預算 書圖不一致處未實地進行工地現場查對及重新檢討、⑦未檢 附每樘木門窗調查檢討報告、⑧廁所規劃不符使用需求、⑨ 缺望火樓及第二階段施工區域之一、二、三樓天花板及望火 樓的天花板裂縫圖說、⑩水電工程部分未詳盡檢討。」等項 ，被上訴人於105年1月18日再提出第3次變更設計資料，經 上訴人於105年2月2日召開內部審查會議後，審退意見為： 「①仍未依各工項變更後所需工期是否為要徑等全面檢討、 ②單價分析表中有同一工項單位不一致情形、③剝漆工項及 護木漆之施工規範逾期送達、④未提送木門窗實際丈量查對 後之報告、⑤未檢附每樘木門窗現場檢測結果致無法確認木 門窗變更追加減數量之依據、⑥缺望火樓及第二階段施工區 域之一、二、三樓天花板及望火樓的天花板裂縫圖說。」等 情，此有上開函文及上訴人內部審查會議紀錄在卷可憑。綜 觀被上訴人提出之變更設計書圖等相關資料與上訴人審退意 見互核可知，被上訴人確有依上訴人審退意見檢附補正之相 關書圖資料予上訴人，惟上訴人認被上訴人補正之相關書圖 資料尚有不合之處而予以審退，然此究與上訴人所辯被上訴 人經催告後拒絕改善之情形不同。
⒌被上訴人為設計兼監造單位，○○公司為承攬廠商，依3份 契約可知，承造人（即○○公司）應於施工前詳細檢討詳盡 尺寸，查對圖說、測繪現場構造物；如與合約圖說有不符處 ，應先行研擬改善對策，報請業主/監造單位審查、解釋、 調整。如屬構件仿作者，應由承造人按仿作實物丈量標示， 提送測繪施工大樣圖說，經業主/監造單位許可後施作；如 施工中有變更設計時，設計廠商應於接獲機關公文通知之期 限內完成變更設計預算書圖；監造單位則應查對承包商施工 計畫、品質計畫及預定進度，且於工地現況與設計書圖不符 時，給予建議及處理（含必要之變更設計及預算書圖之編製 ），此見上訴人與○○公司簽訂之工程契約書第9條第2項、 設計契約第2條第3項、系爭監造契約第2條第2項第10、12款 之約定即明(見原審卷㈠295至308、318至330、367至368頁 、補字卷第15至31頁)。是以，被上訴人是否應變更設計， 應由○○公司在施作前，先行調查、清點、比對現場構造物 ，如現況與合約圖樣有不符處，由○○公司先行提出改善對
策供被上訴人審查，待被上訴人審查後，如認有變更設計之 需要，始向上訴人建議須進行變更設計，非謂被上訴人在○ ○公司提出工地現況與設計書圖不符時，僅依上訴人指示即 應立即進行系爭工程之變更設計。
⒍就本件重大爭議工項，其中關於木門窗檢測工程部分，上訴 人抗辯被上訴人未依其指示逐樘重新檢測木門窗，致木門窗 現況與預算書圖不一致而無法施工乙節，惟為被上訴人所否 認。經查：
⑴又兩造於系爭工程施作時之履約公文往返情形詳如函文時序 表一、二所示，其中○○公司最初於104年4月提出系爭工程 門窗整修及仿作施工計畫，經被上訴人審查通過後，上訴人 於104年4月16日以南市消秘字第1040009287號函同意核定； 然○○公司現場檢測後，發現數量尺寸與合約圖說不符，於 104年6月17日以○同104字第090號函提出門窗檢測紀錄予被 上訴人（見原審卷㈢第88頁）；被上訴人審查後，以上開門 窗檢測紀錄資料有檢測建議（整修、仿作）與合約不符、門 窗尺寸與合約數據資料不同、門窗才數計算不符合規定等缺 失，於104年7月24日以（104）楷建工字第104246號函知○ ○公司再行核對修正（見原審卷㈢第89、90頁）；上訴人於 104年7月29日召開工程協調會議，○○公司依該次會議決議 ，定於104年8月7日會同兩造進行門窗檢測現場勘查（見原 審卷㈢第91頁），並於同日由兩造、○○公司及木作匠師召 開木門窗檢測會勘會議，決議木門窗檢測紀錄補計算式再提 送（見原審卷㈢第96至98頁）；被上訴人於同日另以（104 ）楷建工字第104185號函就○○公司提出之疑義（包含木門 窗修復工程）回覆說明（見原審卷㈢第92至95頁）；上訴人 於104年8月13日以南市消秘字第0000000000號函請被上訴人 自收受○○公司修正之木門窗檢測紀錄次日起7個工作天內 ，依契約規定本於專業權責查對設計書圖與現況不符品項及 數量等，向上訴人提送變更設計相關資料（見原審卷㈡第27 頁）；○○公司於104年8月15日以○同104字第126號函檢附 木門窗檢測紀錄計算式予被上訴人（見原審卷㈢第99頁）； 被上訴人於104年8月20日以（104）楷建工字第104354號函 覆104年8月7日會勘時○○公司所提問題，並請○○公司補 提相關數據計算資料再提報予被上訴人，擇期會勘逐樘核對 審查（見原審卷㈢第100-101頁）；被上訴人於104年8月24 日以（104）楷建工字第000000-0號函知○○公司重新檢討 木門窗檢測紀錄表（見原審卷㈢第102頁）；上訴人於104年 8月25日召開8月份工程進度會議，作成針對木門窗工程部分 ，請被上訴人於8月底前會同○○公司現勘每樘木門窗，逐
一核對確認之結論（見原審卷㈡第15、6頁、卷㈢第 104、10 5頁）；被上訴人於104年8月28日、104年8月31日 、104年9月1日、104年9月2日會同○○公司查對各樓層木門 窗，此有監造報告可憑（見原審卷㈢第106至109頁）；被上 訴人於10 4年9月2日核對完成有關木門窗(含框)修復及仿作 現場尺寸檢測後，發現○○公司提送門窗檢測紀錄內有若干 誤植部分須修正，乃於104年9月3日以（104）楷建工字第 104406號函知○○公司重新檢討修正木門窗檢測紀錄表（見 原審卷㈢第110頁、卷㈡第28至-114頁）；○○公司於104年 9月8日以○同104字第145號函提出修正後木門窗檢測紀錄（ 見原審卷㈢第111頁），經被上訴人審查後認每樘門窗所需 木料數量均有差異，於104年9月10日以（104）楷建工字第 104427號函知○○公司重新檢討再提復審（見原審卷㈢第 112、113頁），並於104年9月13日以（104）楷建工字第 000000-0號函提出複檢後木門窗調查彙整總表及各樘門窗調 查表予上訴人及○○公司（見原審卷㈡第115至200頁）等情 ，有門窗整修及仿作施工計畫、○○公司○同104字第90、 118、121、126、145號函、被上訴人(104)楷建工字第 104246、104185、1043 54、000000-0、104406、104427、 000000-0號函、系爭工程8月份工程進度會議紀錄、被上訴 人監造報告、木門窗檢測會勘會議紀錄、上訴人南市消秘字 第0000000000號函、門窗檢測紀錄、合同廳舍木門窗調查彙 整總表、合同廳舍木門窗現況調查表在卷為憑，足認被上訴 人與○○公司間就木門窗測量標準確有不一致之處，○○公 司認木門窗工程有變更設計之需要，惟被上訴人則認○○公 司所提之木料檢測資料與合約數量才數有差異，乃依契約命 ○○公司再行檢測勘驗後，重新提出相關檢測資料作為被上 訴人審查之依據。據此，自難認被上訴人有何未依上訴人指 示逐樘重新檢測木門窗，致木門窗現況與預算書圖不一致而 無法施工之情事，上訴人上開抗辯，自不可採。 ⑵上訴人抗辯為尋求被上訴人與○○公司就木門窗檢測標準之 共識，依其與○○公司間所訂工程契約第36條第2項第3款約 定，聘任小木作匠師孫國輝進行木門窗測量，被上訴人明知 應依孫國輝測量標準重新逐樘查對木門窗卻未為之，自屬違 約乙節。經查，證人孫國輝於原審到庭證稱：我從事古蹟木 構約10幾年，從事木作則有30幾年，上訴人承辦洪小姐想知 道系爭古蹟工程一口窗到底需要幾才木料，我到現場後知道 已經有人在施作，心裡想這一定是有糾紛，又看到熟識的○ ○公司主任陳中凱，我問陳中凱到底是怎麼回事，他告訴我 雙方（被上訴人與○○公司）估的才數不同，洪小姐不知道
要聽誰的，我跟洪小姐說因為雙方計算方式不同，要讓雙方 在場，並認同我的量法，這樣我測量才有用。我以其中一口 門扇作範例，告訴被上訴人主任及○○公司陳中凱主任，我 的測量方式，經他們同意後我才開始量。我在現場測量淨尺 寸及虛尺寸，淨尺寸就是成品的原有尺寸，虛尺寸就是作成 原有尺寸前還需要有多餘的木料下去裁切。測量虛尺寸要比 淨尺寸大多少，並無統一的標準，需視木材種類而定，系爭 工程是用杉木，而杉木比重不大，且材質不佳，木材本身會 乾縮產生變形，依我的經驗是虛尺寸要比淨尺寸加0.5公分 ，尺寸計算公式是長乘寬乘厚度。我有向被上訴人人員及○ ○公司人員說要按照實際量出來的多一些，但不記得有沒有 說到要加0.5公分。我測量完後的尺寸及數量沒有當場告知 ○○公司及被上訴人人員，且因為時間不夠，沒有每扇窗戶 都測量，但我有把我所測量結果製作一本送給洪小姐等語（ 見原審卷㈡第298至300頁)。而證人洪琬怡於原審到庭證稱 ：我於103年9月15日至105年1月13日任職於消防局擔任秘書 室採購股課員，是系爭工程承辦人員。系爭工程依消防局與 營造廠間的工程契約約定，須由小木作匠師來進行量測查對 木門窗，被上訴人依系爭監造契約亦應一同進行量測查對， 這是被上訴人身為監造的職責，但當時被上訴人監造人員郭 鳳嬌並沒有隨同進行量測查對，營造廠清點查對木門窗後， 依規定要將量測查對結果送給被上訴人審核，但被上訴人沒 有具體說明原因，只一直退件給營造廠，並副知上訴人，上 訴人因此開了多次工地會議，檢討討論被上訴人退件的原因 ，被上訴人還是未給營造廠明確指示，此有來文公文及會議 記錄可以佐證，上訴人發現雙方針對木門窗爭議僵持不下， 曾在工地會議中請被上訴人本人及營造廠的工地主任一同現 場量測，但被上訴人不同意現場一起量測，上訴人無法解決 木門窗爭議問題，只好另找孫國輝小木作匠師來做公正裁量 。測量當天，我與消防局技佐陳映村、被上訴人的專任監造 何宥鵬、營造廠的工地主任陳中凱、被上訴人職員郭鳳嬌都 在場，我跟大家說，現在請孫國輝找其中一口來做量測，也 由孫國輝說明量測方式，如果大家有什麼意見討論清楚，並 建立一個量測查對的標準，雙方都同意後，孫國輝就以其中 一口門窗進行量測，並告訴大家淨尺寸量法，我還記得要將 榫頭部分計算進去。孫國輝測量時，雙方都在旁邊看，建立 量測標準後，就用這個標準去量測其他的木門窗，但孫國輝 沒有逐一測量每扇木門窗，因為木門窗數量太多，而且上訴 人請孫國輝來測量是為了建立審查木門窗的標準，所以只須 抽測其中幾口。接下來在工地會議就指示被上訴人監造必須
以當天孫國輝的量測標準，跟營造廠重新去量測查對所有的 木門窗來解決這個爭議。之後我幾乎天天都到工地督導現場 ，監造一直不願意偕同營造廠進行量測查對工作，我的督導 記錄都有記載監造沒有作，也有紀錄我有請他們要去執行， 當時現場人員何宥鵬都有在我的督導記錄上簽名，並口頭跟 我說他不願意量測查對，因為這樣他量測查對後，被上訴人 還是不會讓他的量測結果審核通過，上訴人一直發文給被上 訴人糾正，並且在會議中再三提到此事，後來辦理變更設計 ，木門窗沒有辦法確定施作數量才數、位置是其中一項爭議 ，而被上訴人送進來的變更設計資料，還是用原來被上訴人 自己的那一份資料，據何宥鵬告訴我，被上訴人自己那一份 資料，是被上訴人自己用公式算出來的，沒有實際進行量測 查對，而且被上訴人確實也沒有實際量測，因為我在工地確 實都沒有看過，如果被上訴人有來量測，數量一定會很多， 我不可能不知道，營造廠也會知道等語（見原審卷㈢第2至6 頁），參以上訴人於原審亦承：孫國輝抽測結果沒有送給被 上訴人參考，是供上訴人內部審查之用等語（見原審卷㈢第 2頁背面），則被上訴人與○○公司就木門窗整修標準未達 共識，致系爭工程變更設計時程延宕，上訴人因此聘請孫國 輝進行木門窗檢測(抽測幾樘)，目的係作為上訴人變更設計
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