拆除地上物等
臺灣高等法院 臺南分院(民事),重上字,105年度,42號
TNHV,105,重上,42,20180329,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　 105年度重上字第42號
上　訴　人　洪肇熙　
訴訟代理人　黃文力　　律師
被 上訴 人　洪肇隆　
　　　　　　鼎元行即江玉珠
　　　　　　天茂農產行即劉淑娟
共　　　同
訴訟代理人　林威融　　律師
　　　　　　翁千惠　　律師
上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國105
年3月8日臺灣嘉義地方法院103年度重訴字第106號第一審判決提
起上訴，本院於107年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加起訴，但擴張或 減縮應受判決事項聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條 第1項第3款定有明文。又在第二審為訴之變更或追加，非經 他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形， 不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明文。本件上訴人 於原審起訴請求被上訴人應給付新臺幣（下同）2,190,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即民國103年11月21日）起 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見原審卷一 第1頁反面），經原審為其敗訴判決，上訴人就此部分聲明 不服提起上訴，上訴人於本院將其請求減縮為被上訴人應給 付其1,975,019元及其法定遲延利息（見本院卷三第182頁） ，核屬於減縮應受判決事項聲明，與上開規定相符，應予准 許。
二、上訴人主張：坐落嘉義市○段0○段000○0000地號2筆土地 （下稱系爭土地），為伊與被上訴人洪肇𨺓（下稱洪肇隆） 所共有，應有部分各2分之1。又洪肇隆所有占用系爭6-8地 號土地上如原判決附圖（下稱附圖）所示編號Ａ、面積29平 方公尺鋼骨造雨遮；Ｂ部分、面積83平方公尺鋼骨造店舖， 占用系爭6-10地號土地上如附圖所示編號Ｅ、面積37平方公 尺鋼骨造雨遮；編號Ｆ、面積151平方公尺鋼骨造店舖；編 號Ｇ、面積15平方公尺鋼骨造雨遮，均無正當權源，而受有 相當於租金之利益，致伊受損害，伊自得請求返還不當得利 。另洪肇隆未經伊同意竟擅自將占用系爭6-8號土地上如附 圖編號Ｂ部分出租予被上訴人鼎元行即江玉珠（下稱鼎元行



）使用；將占用系爭6-10地號土地上如附圖編號Ｆ部分出租 予被上訴人天茂農產行即劉淑娟（下稱天茂農產行）使用， 亦侵害伊所有權之完整性，伊自得請求鼎元行、天茂農產行 分別自如附圖編號Ｂ、Ｆ部分遷出等情，爰依民法第767條 、第179條之規定，求為命洪肇隆將附圖所示編號Ａ、Ｂ、 Ｅ、Ｆ、Ｇ部分建物拆除，並將占用該部分土地交還予伊及 其他共有人全體，並請求洪肇隆給付2,190,000元，及自起 訴狀繕本送達洪肇隆翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息；並請求鼎元行、天茂農產行分別應自附圖所 示編號Ｂ、Ｆ部分建物遷出；及洪肇隆應自103年11月6日起 至鼎元行、天茂農產行履行前開遷出之日止，按月給付伊36 ,500元之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就其中下 述上訴部分聲明不服提起上訴，其餘未據聲明不服）。並上 訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分均廢棄。㈡ 洪肇隆應將附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分建物拆除 ，並將占用該部分土地交還予伊及其他共有人全體。㈢洪肇 隆應給付上訴人1,975,019元，及自起訴狀繕本送達洪肇隆 翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈣鼎 元行、天茂農產行應分別自附圖所示編號Ｂ、Ｆ部分建物遷 出。㈤洪肇隆應自103年11月6日起至鼎元行、天茂農產行履 行前開遷出之日止，按月給付伊36,500元。三、洪肇隆、鼎元行、天茂農產行則均以：上訴人與洪肇隆前於 68年間同意提供系爭土地，及訴外人洪祖禎共有同段6-9地 號等3筆土地（下稱系爭3筆土地）予洪祖禎使用，是除建號 1722號即門牌號嘉義市○○路000號建物（下稱0000號建物 ）所占用之6-9、6-10地號土地外，其餘6-8地號土地部分亦 屬使用借貸之範圍內，足認上訴人及洪肇隆均同意在該建物 得使用期限內，建物所有權人均得繼續使用系爭3筆土地， 此由1722號建物所有權經歷多次異動，上訴人均未表示異議 或請求拆屋交地可證，此種借地建屋情形當可類推適用民法 第425條之1規定，建物受讓人仍得主張基地使用借貸契約。 又附圖所示編號Ｆ部分，其中面積50.45平方公尺之鋼骨造 店舖即另案台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）94年度執字 第10700號執行事件（下稱系爭執行事件）93年6月3日測量 成果圖所標示2150棟次部分，該建物與1722號建物起課時間 均為68年8月，而附圖所示編號Ｂ部分係87年辦理稅籍清查 時，查有增建，併入核課房屋稅，足見編號Ｆ、Ｂ部分存在 已久，上訴人並未異議，益證上訴人係同意使用借貸範圍係 包括系爭3筆土地全部，而非僅1722號建物所占用之面積。 又上訴人自己或授權予其父洪祖相以上訴人名義於87年9月1



日與訴外人福毅實業有限公司（下稱福毅公司）訂立土地租 賃契約書（租期自87年9月1日至92年8月31日），及於92年 10月9日與訴外人林居生訂立基地租賃契約（租期自92年9月 1日起至97年9月31日止），租賃土地範圍分別包括編號Ｆ、 Ｂ建物部分在內或包括編號Ｅ、Ｂ建物部分及編號Ｆ建物之 一部分。另編號Ａ、Ｅ、Ｇ建物部分係天茂農產行承租後， 由訴外人郭建志所搭建，而分別與編號Ｆ、Ｂ建物相連，並 非單獨建物，而系爭土地位於嘉義市○○○路與○○路交岔 路口，係交通要道，詎離上訴人同市○○○路000巷00號住 處不遠，且承租人皆係營業使用，上訴人應可輕易知悉有無 出租或建造地上物之情事，況上訴人既知悉○○路000號房 屋在出租給天茂農產行前，係出租給泰式餐廳，租金存入訴 外人洪施素娥帳戶內，足見其對系爭土地之利用情形甚為了 解，上訴人若不同意出租基地，當無不提出異議，則上訴人 既曾同意出租系爭土地供地上物使用，就建物與土地之利用 關係，實與租地建屋之法律關係無異，應類推適用民法第42 6條之1、第451條之規定，應認就建物與土地間有基地租賃 關係存在，非屬無權占有，自不得請求拆除系爭土地上之建 物，亦不得請求鼎元行及天茂農產行分別自編號Ｆ、Ｂ建物 遷出。又縱認無基地租賃關係，然上訴人應有部分僅2分之1 ，且曾出租系爭土地供基地上建物使用，租金並有部分存入 其配偶李麗英帳戶內，復於租約屆滿後長期容任系爭土地上 建物繼續使用系爭土地，未曾請求拆屋或給付租金，是上訴 人請求拆除地上物，實有違反誠實信用及衡平原則，上訴人 上開請求，均無理由。再系爭土地之租金係分別由洪祖相或 洪施素娥收取，洪肇隆並未取得，且應以建物占用土地之申 報地價計算不當得利，及洪肇隆得以上訴人出租福毅公司、 林居生系爭土地之租金之一半共3,480,000元，及自受領時 起按年息百分之5計算之利息之債權為抵銷抗辯等語，資為 抗辯。並均答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。
四、 兩造不爭執之事項：
㈠系爭土地於66年6月23日以買賣為登記原因，上訴人與洪肇 隆所共有，應有部分為2分之1。
㈡洪肇隆將複丈成果圖B、F部分鋼骨造店舖、面積分別為83、 151平方公尺之建物及土地出租予鼎元行、天茂農產行占有 使用。
㈢上訴人與洪肇隆同意訴外人洪祖禎於68年間在系爭土地上建 築嘉義市○段○○段1722建物，其法律關係為使用借貸。 ㈣系爭土地上之建物，分別由鼎元行、天茂農產行占有使用中



等情，業據原審履勘現場查明屬實，製有勘驗筆錄可稽，並 囑託嘉義市地政事務所測量，有勘驗筆錄及104年3月4日複 丈成果圖在卷可稽。
㈤洪祖相為上訴人與洪肇隆之父親，於104年6月間死亡，李麗 英係上訴人之配偶。
㈥洪肇隆將○○路000號出租予鼎元行，自99年8月1日起至102 年7月31日止，每月租金3萬元，租約屆期再續約，仍由鼎元 行承租中。有房屋租賃契約在卷可參。
㈦洪肇隆將○○路000號出租予證人郭建志，自101年1月1日起 至105年12月31日止，每月租金5萬8千元，租約屆期再續約 ，仍由郭建志承租中。有房屋租賃契約在卷可參。郭建志係 天茂農產行即劉淑娟之配偶，亦是天茂農產行之實際負責人 。
㈧楊錦姿為洪肇隆的配偶。
㈨編號A、E、G建物為天茂農產行承租後由郭建志自行搭建。 ㈩編號B、F建物為被上訴人洪肇隆所有。
編號D建物屬於嘉義市○段○○段0000○號建物，依嘉義市 ○段○○段0000○號建物登記第二類謄本，建築完成日期為 68年7月14日。
五、兩造爭執之事項：
㈠編號B、F建物是何時由何人搭建？
㈡編號B、F建物是否無權占有系爭土地?
㈢上訴人可否請求被上訴人洪肇隆拆除編號A、B、E、F、G建 物？
㈣上訴人可否請求被上訴人鼎元行即江玉珠自B遷出，請求被 上訴人天茂農產行即劉淑娟自F遷出？
㈤被上訴人洪肇隆有無不當得利之情況？
六、得心證之理由：
㈠編號B、F建物是何時由何人搭建？
⒈依兩造不爭執之事項㈠、所示，系爭土地於66年6月23日 以買賣為登記原因，上訴人與洪肇隆所共有，應有部分為2 分之1。又上訴人與洪肇隆提供系爭土地外，及洪祖禎所共 有同段6-9地號土地（即系爭3筆土地）均提供予洪祖禎建造 同段之系爭1722號建物，並於68年7月14日建築完成，於80 年1月10日完成第一次所有權登記等情，經本院審閱嘉義市 政府105年7月27日府都建字第1055029263號函所檢送68嘉建 局使字第892號使用執照全卷、嘉義市地政事務所105年7月 22日嘉地一字第1050052177號函所檢送系爭1722號建物登記 公務用謄本、人工登記簿及電子處理後異動索引明確（見本 院卷一第149至169頁、第171頁【使用執照全卷外放】），



是認系爭土地之全部確有提供予洪祖禎建築基地使用，自堪 信此部分為真實。
⒉又上訴人主張B建物是87年間建造，但不知何人所建，是在B 西側蓋完後才建的（見原審卷二第49頁反面至51頁）；嗣改 稱不知B是何人何時所建，B和B西側緊臨之部分是搭蓋在一 起，僅有一個出入口，目前出租給被上訴人鼎元行即江玉珠 云云（見原審卷二第55頁），惟為洪肇隆所否認，並主張編 號B建物於87年出租予福毅公司，至少在79年間已存在，係 由洪祖禎所蓋等語（見原審卷二第50頁）。經查，編號B建 物與B建物西側部分使用人為鼎元行，門牌號碼為嘉義市○ ○路000號乙節，此有嘉義市地政事務所105年1月5日嘉地二 字第1050000012號函在卷可參（見原審卷二第42頁）。又嘉 義市○區○○里○○路000號，房屋稅籍編號00000000000， 自57年上期起課房屋稅，納稅義務人為洪蔡素花，94年8月3 0日買賣變更名義為上訴人與洪肇隆，持分各2分之1，因實 勘拆除，於95年10月30日註銷房屋稅籍；而嘉義市○區○○ 里○○路000○000號，其房屋稅籍沿革詳如附表所示，其中 編號00000000000，係原稅籍00000000000房屋（即門牌號碼 嘉義市○○路000號），於87年辦理稅籍清查時，查有增建 地上二層鋼鐵造房屋，一、二層面積均為175平方公尺，爰 將增建面積併計核課房屋稅，95年間與○○路000號分開設 立房屋稅，門牌號碼為○○路000號右側，納稅義務人林居 生，95年9月22日林居生因買賣名義變更為被上訴人洪肇隆 ，於95年12月4日被上訴人洪肇隆申請稅籍分割，並厘正為 門牌號碼○○路000號，有嘉義市政府稅務局104年4月10日 函、105年12月23日嘉市稅房字第1057019778號函檢送○○ 路000、000號課稅明細表及房屋平面圖、不動產權利移轉證 明書、契稅申報資料及95年稅籍分割申請書等件在卷可參（ 見原審卷一第125至第127頁、本院卷二第39至63頁），亦有 洪肇隆提出之買賣所有權移轉契約書及契稅繳款書在卷可參 （見原審卷一第46頁、47頁），足認編號B建物部分應是87 年間因發現有增建才起課房屋稅，當時之門牌同為○○路 000號，且當時之納稅義務人林居生，林居生並於95年9月22 日賣予洪肇隆，應可認定。
⒊依上稅籍沿革及買賣所有權移轉契約書可知，足見○○路 000號為兩層建物，一層175平方公尺，早期之門牌為○○路 000號無誤。且查洪祖禎於68年間得上訴人與洪肇隆同意於 系爭土地上所興建之1722建物，○○路000號建物使用執照 上載明000號建物坐落於榮段五小段6-8等【即系爭3筆土地 】，有嘉義縣政府建設局使用執照影本為證（見原審卷一第



35頁），益證編號B建物於68年間原屬於○○路000號一部分 ，其起造人應係洪祖禎，而且當時之門牌號碼與建物1722建 物併為○○路000號無誤，上訴人空言使用執照上所載錯誤 云云（見原審卷一第176頁反面），自不足取。 ⒋另上訴人主張編號F建物於天茂農產行承租之前是空地，是 出租後才建云云（見原審卷二第35頁反面），再改稱編號F 建物是洪肇隆出租房屋時所建，縱認是天茂農產行即劉淑娟 或洪祖相所建，亦因附合而由洪肇隆取得所有權或事實上處 分權，但無其他證據證明云云（見原審卷二第50頁反面、51 頁），亦為洪肇隆所否認，並辯稱：編號F建物並非洪肇隆 所建，F、G部分係訴外人洪淺所有未辦保存登記之建物，屬 日據時期之木造房屋等語（見原審卷一第176頁反面）。經 查，上訴人與洪肇隆同意洪祖禎所興建之系爭1722號建物係 坐落於6-9及6-10地號土地上，共二層，面積分別為150.55 平方公尺，於95年9月25日由洪肇隆拍賣取得，此有建物登 記謄本在卷可參（見原審卷一第36頁）。又系爭1722號建物 於87年10月27日因買賣原因而登記為林居生所有，惟林居生 所有系爭1722號建物經嘉義地院以94年度執字第10700號執 行事件拍賣，而由洪肇隆於95年9月25日取得，依系爭執行 事件囑託建物查封測量結果，系爭1722號建物其東側部分有 臨編2150棟次面積50.451平方公尺建物存在，有嘉義市地政 事務所93年5月19日建物測量成果圖可按，並經本院依職權 調取系爭執行事件核閱屬實。而依105年12月23日嘉市稅房 字第1057019778號函檢送○○路000、000號課稅明細表及房 屋平面圖觀之，○○路000號房屋其中層次ＢＯ記載50.5平 方公尺建物部分，即指系爭執行事件2150棟次建物部分，其 起課年月為68年8月起乙節，有上開000號課稅明細表及房屋 平面圖、契稅申報資料及95年稅籍分割申請書等件在卷可參 （見本院卷二第39至63頁），足見編號F建物面積151平方公 尺，應有一部分係68年間所建造之1722建物之一部分，應可 認定。再編號F與D建物已成一完整建物，僅有一個出入口， 為兩造所不爭執，經原審及本院履勘現場屬實，並有原審現 場勘驗筆錄、勘驗結果示意圖、本院勘驗筆錄、現場照片在 卷可證（見原審卷一第77至80、82至83頁、本院卷一第279 至283頁、卷二第9至23頁），是認從房屋外觀上可知鐵皮係 相同，實無法辨識出如洪肇隆主張之日據時期木造房屋，亦 無法逕認係洪肇隆出租予天茂農產行後才搭建，故兩造此部 分之主張，均不足採信。
⒌證人即天茂農產行即劉淑娟之配偶郭建志於原審證稱：承租 範圍詳如複丈成果圖A、C、H、G、F、D、E、I的位置都是天



茂農產行在使用，當初出租人洪祖相所出租的範圍就是這樣 ，因前一個承租戶是一個開餐廳，其承租範圍就是這樣。伊 承租時F、G的部分本來有一個磚造的房子，當時伊跟洪祖相 說該地方會漏水，故洪祖相將屋瓦改成鐵皮。伊於承租後有 將房子殘破不堪的牆壁部分翻修過等語（見原審卷一第138 頁），足見於天茂農產行即劉淑娟承租○○路000號前，即 存在編號F、G磚造房屋，編號F、G建物並非洪肇隆所搭建， 亦可認定。
⒍另依兩造不爭執之事項㈨所示，及郭建志於原審又證稱：E 、G、A建物是伊承租後自己搭建的等語（見原審卷一第139 頁），足認編號E、G、A建物並非洪肇隆所建，上訴人空言 係洪肇隆所建云云，亦不足取。
⒎按「所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與原 有建築物無任何可資區別之標識存在，而與之作為一體使用 者，因不具構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之 客體，原有建築物所有權範圍因而擴張，倘增建部分於構造 上及使用上已具獨立性，即為獨立之建築物。苟其常助原有 建築物之效用，而交易上無特別習慣者，即屬從物。若增建 部分已具構造上之獨立性，但未具使用上之獨立性而常助原 有建築物之效用者，則為附屬物。其使用上既與原有建築物 成為一體，其所有權應歸於消滅；被附屬之原有建築物所有 權範圍因而擴張。」；再「民法第68條所謂從物，須為獨立 之物，且常助主物之效用，而同屬於一人者，始足當之。本 件系爭增建建物是否為原建物之從物，應以系爭增建建物是 否僅處於原建物之從屬的地位，常助原物之經濟效用，在一 般交易觀念上，咸認為原建物與系爭增建建物有繼續的主從 關係以為斷。若兩者雖相依為用，但無輔助之關係者，則無 主從之可言。」（最高法院88年度台上字第485號、80年度 台上字第452號判決意旨參照）。
⒏系爭編號F建物雖有一部分係原2150棟次之建物，其餘部分 尚不知係何人何時所建，已如前述，與編號D建物範圍或無 明確區隔，由編號D建物前門，可直接通達，無另外之出口 。揆之前揭說明，系爭編號F建物並未具獨立之出入口，須 經由編號D建物始得對外出入，與編號D建物亦無可資區別之 標識存在，而與編號D建物相連，作為一體使用，準此，F建 物既缺乏構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客 體，編號D建物所有權範圍因而擴張及於F建物。至於A、E、 G建物係雨棚，雖由郭建志所搭建，屬增建部分，不得獨立 為物權客體，編號D建物所有權範圍亦因而擴張及於編號A、 E、G建物，而編號D建物即○○路000號，既為洪肇隆於95年



9月25日拍賣取得，則上開編號F、A、E、G建物因編號D建物 所有權範圍擴張而同屬於洪肇隆所有，應可認定。 ㈡編號B、F建物是否無權占有系爭土地？上訴人可否請求洪肇 隆拆除編號A、B、E、F、G建物？上訴人可否請求鼎元行自 編號B建物遷出，請求天茂農產行自編號F建物遷出？ ⒈次按使用借貸未定有期限而定有使用之目的者，應於其借用 完畢時返還之，但經過相當時期，可推定借用物已使用完畢 者，貸與人亦得為返還之請求，民法第470條第1項後段規定 甚明。借地造屋未定有期限者，法院自應斟酌房屋之種類、 品質及經過時期並一切情形，以定其使用土地是否已完畢。 ⒉查上訴人與洪肇隆基於使用借貸之法律關係，同意洪祖禎於 系爭土地上建造1722建物、○○路000號建物等情，已如前 述，而洪祖禎建既為興建系爭建物之特定目的而借用，應至 系爭建物達不堪使用之狀態，始為借貸使用完畢之時，目前 系爭建物結構完好，繼續出租使用，尚未使用完畢，綜合當 事人利益及契約意旨，應系爭建物於毀壞滅失不堪使用前， 使用借貸目的尚未消滅。且系爭1722號建物於85年9月7日以 買賣為登記原因，由黃國利登記為權利人，於87年10月27日 再因買賣為原因，由林居生登記為權利人，嗣於95年9月25 日再由洪肇隆以拍賣為原因登記為權利人，此有嘉義市地政 事務所異動索引表在卷可參（見原審卷一第41至第42頁、本 院卷一第149至169頁），則上訴人就系爭土地於68年間基於 使用借貸之【特定目的】，無償提供洪祖禎建屋，嗣後系爭 1722號建物所有權多次異動時，上訴人均未表示異議，是認 上訴人應有默示同意系爭1722號建物之受讓人洪肇隆繼續使 用系爭土地之承諾，應負有容忍義務，自應以系爭土地在於 興建房屋使用目的完畢時方可請求返還。故而，編號B建物 原屬○○路000號建物之一部分，編號F建物則因1722號建物 所有權範圍擴張而同屬於洪肇隆所有，洪肇隆輾轉因買賣取 得編號B、F建物，對於系爭土地係基於使用借貸關係而占有 ，則屬有權占用。
⒊綜上所述，編號A、E、G、F建物，因所有權擴張，成為系爭 1722號建物之一部分，同屬○○路000號，而編號B建物係○ ○路000號之一部分，系爭1722號建物與○○路000號建物係 上訴人與洪肇隆同意洪祖禎出資興建，則上開建物對於系爭 土地是基於使用借貸法律關係，並非無權占有，是上訴人訴 請洪肇隆拆除編號A、B、E、F、G建物乙節，應屬無據。 ⒋另按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，民法 第767條第1項前段固有明文。惟物上請求權之行使，不失為 權利行使之一種，應受誠實信用及權利濫用禁止原則之拘束



。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人 因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行 使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所 得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視 為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必 然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例可資參照）。 復按使用借貸契約係債之關係，僅於當事人間有其效力。買 受系爭房屋，並不當然繼受其前手與系爭土地所有人間之使 用借貸關係，原則上不得執該關係主張其有使用系爭土地之 權利。惟於具體個案，尚應斟酌當事人間之意思、交易情形 及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所 有權，違反誠信原則或公益或以損害他人為主要目的，仍應 駁回其請求（最高法院106年度台上字第1943號判決意旨參 照）。經查：
⑴如上述六、㈠、⒈所論述，系爭土地於66年6月23日以買賣 為登記原因，上訴人與洪肇隆所共有，應有部分為2分之1。 又上訴人與洪肇隆提供系爭土地外，及洪祖禎所共有同段6 -9地號土地（即系爭3筆土地）均提供予洪祖禎建造同段之 系爭1722號建物，並於68年7月14日建築完成，於80年1月10 日完成第一次所有權登記。又依兩造不爭執之事項㈢所示， 上訴人與洪肇隆同意訴外人洪祖禎於68年間在系爭土地上建 築嘉義市○段○○段0000號建物，其法律關係為使用借貸， 此部分事實自堪信為實在。
⑵又①洪祖禎於79年4月26日將系爭○○路000號第一層及第二 層全部出租予和成欣業股份有限公司（下稱和成公司）使用 （租期79年5月15日起至84年5月14日止），而上訴人、洪肇 隆，及訴外人洪祖祺、洪祖志於79年5月15日出具同意書， 同意和成公司使用○○路000號房屋基地即系爭3筆土地，不 再收取租金；②洪祖禎於84年8月31日將系爭○○路000號房 屋全部出租予林居生使用（租期84年9月1日起至89年8月31 日止）；③上訴人、洪肇隆及訴外人黃國利（85年9月7日登 記為系爭1722號建物所有權人），於87年5月1日訂立租賃契 約書，上訴人、洪肇隆將系爭6-8土地上建築鐵造房屋與黃 國利所有○○路000號房屋合併出租，黃國利應將租金2分之 1付與上訴人、洪肇隆為土地租金；④上訴人於87年9月1日 與福毅公司簽訂土地租賃契約書，將系爭土地現有關建築部 分之面積範圍出租（租期自87年9月1日起92年8月31日止； ⑤上訴人於92年10月9日與林居生簽訂基地租賃契約書，將6 -10地號上建號1722之建造完成建物現況使面積及6-8地號未 辦建物所有權第一次登記之建造完成建物現況使用面積（基



地）出租予林居生（租期92年9月1日起至97年8月31日止） 等情，有洪肇隆提出之上開租賃契約書在卷可稽（見原審卷 一第37至40頁、43至45頁、本院卷二第99至100頁），而系 爭1722號建物於68年7月14日建築完成，於80年1月10日為第 一次登記（所有權人洪祖禎）、於85年9月7日以買賣原因登 記為黃國利所有、於87年10月27日以買賣原因登記為林居生 所有、於95年9月25日以拍賣原因登記為洪肇隆所有乙節， 亦有系爭1722號建物異動索引在卷可稽（見本院卷一第151 至169頁），且依稅籍資料房屋平面圖上複查更正異動記錄 ，亦可知和成公司、福毅公司亦分別在系爭土地上登記營業 乙節，有房屋平面圖及和成企業社、福毅公司商業登記資料 在卷可稽（見原審卷一第127頁、本院卷二261、265頁）， 依上，足見系爭土地上建物所有權人出租建物時，建物基地 之土地所有權人同時亦將建物所在之基地出租予承租人，而 上訴人既為系爭土地之共有人，亦曾於上述時間將建物所有 之基地即系爭土地出租予建物承租人使用，上訴人應知悉基 地上建物在性質上不能與系爭土地使用權分離而存在，建物 應與基地合併使用之情事，故而上訴人對於系爭土地上建物 之使用情形應知之甚詳，依當事人對於系爭土地及基地上建 物之使用方式而言，其應有將系爭土地在建物使用期限內供 系爭土地上建物使用之意思，而有同意建物所有權人繼續使 用系爭土地之意，當可認定。
⑶另上訴人於原審陳述：「（Ｄ部分被告洪肇隆有無無權占有 ？）沒有主張被告無權占有，因為之前我們就有出具同意書 給洪祖禎去搭建系爭建物，所以此部分並無訴請拆除。」等 語（見原審卷二第36頁），又編號A、E、G、F建物，因所有 權擴張，成為系爭1722號建物之一部分，同屬○○路000號 ，而編號B建物係○○路000號之一部分，系爭1722號建物與 ○○路000號建物係上訴人與洪肇隆同意洪祖禎出資興建， 已如前述。另編號A、E、G、F建物與編號Ｄ部分（即系爭 1722號建物）現出租予天茂農產行，編號B建物係○○路000 號現出租予鼎元行，有原審及本院至系爭土地現場勘驗明確 ，亦有相片在卷足憑，系爭上開建物現供營業及居住使用， 如經拆除，自有花費相當時間、人力及物力，實有將造成洪 肇隆在社會經濟之重大損失，而使鼎元行、天茂農產行受有 無法營業之損害，惟對上訴人所得利益僅為土地租金而已， 況系爭上開建物就系爭土地確存有使用借貸關係，亦為上訴 人明知其情，況依前開說明，上訴人應知悉基地上建物在性 質上不能與系爭土地使用權分離而存在，建物應與基地合併 使用之情事，故而上訴人對於系爭土地上建物之使用情形應



知之甚詳，依當事人對於系爭土地及基地上建物之使用方式 而言，其應有將系爭土地在建物使用期限內供系爭土地上建 物使用之意思，而有同意建物所有權人繼續使用系爭土地之 意思，上訴人於嗣後訴請洪肇隆拆除編號A、Ｂ、E、G、F建 物，足認係以損害他人為主要目的，及其行使權利有違反誠 實及信用原則，依上開說明，仍應駁回其請求。 ⒌從而，上訴人依民法第767條規定請求⑴洪肇隆應將附圖所 示編號Ａ、Ｂ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分建物拆除，並將占用該部分 土地交還予伊及其他共有人全體。⑵鼎元行、天茂農產行應 分別自附圖所示編號Ｂ、Ｆ部分建物遷出，自屬無據。 ㈢被上訴人洪肇隆有無不當得利之情況？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同民法第17 9條定有明文。又不當得利返還請求權，以無法律上之原因 而受利益為其成立要件之一，故主張此項請求權成立之上訴 人，應就無法律上之原因而受利益之事實，負舉證責任。（ 最高法院77年度台上字第1756號判決意旨，可資參照）是以 占用他人土地，依社會通念雖可能獲得相當於租金之利益， 惟占用人苟非無權占有，其受有利益即有法律上原因，縱造 成土地所有人受有損害，不生不當得利之問題。 ⒉上訴人於本院陳述：「（對財政部南區國稅局嘉義市分局10 6年4月26日南區國稅嘉市綜所字第1062183042號函暨其檢送 洪肇熙92-97年度綜合所得稅審核申報書，有何意見？【提 示並告以要旨】上訴人在92、93年度的報稅資料，都是上訴 人的父親（即洪祖相）在處理。」等語（見本院卷二第196 頁），而證人即上訴人與被上訴人洪肇隆之母親洪施素娥於 原審證稱:「（是否知道被上訴人洪肇隆有與鼎元行及天茂 農產行訂立租賃契約之事？）租賃之事都是我先生在世時處 理的。」、「（是否知道租金由何人收取？）都是由我先生 收取。」、「（你先生過世之前租金是否都是由他本人去收 取或由他人收取後再交給你先生？）我也不太清楚。」、「 （位於嘉義市○○段0○段000○0000地號土地所收取的租金 都是由你先生在使用？）對，也有部份是我在使用。」、「 （租金有無被被上訴人洪肇隆拿去使用？）沒有。」、「（ 既然租金都是由你先生收取，為何知道被上訴人洪肇隆沒有 拿租金去使用？）洪肇隆從來沒有跟我們拿過錢。」、「（ 系爭土地上建物出租給鼎元行及天茂農產行是由洪肇隆出面 訂立租約，何以租金都是由你及你先生在使用？）因為當時 是從舊屋拆除後重新翻修，翻修的費用都是由我先生支付的 。」、「（何以知道翻修費用是由你先生支付？）是聽我先



生說。」、「（舊房子之翻修費用是否由被上訴人洪肇隆支 付？）沒有喔（改稱：我也不知道），因為被上訴人洪肇隆 從來沒有在管家裡的事情。」、「（系爭房屋目前是出租鼎 元行及天茂農產行，租金是否由黃茂峰代書收取後交給你們 的？）黃茂峰代書有向鼎元行收取租金後存入帳戶內。天茂 農產行之租金我不知道如何收取。」、「（剛才說舊房子拆 除翻修之事是在何時之事？）時間我忘記了。」、「（何以 知道舊房子有拆除後有經過翻修之事？）因為當時有人要租 。」、「（何以知道當時有人要租賃之事？）是聽我先生說 的。」、「（你本身的帳戶有無匯錢給被上訴人洪肇隆過？ ）有。」、「（是否記得匯過幾次？）好像一次而已。」、 「（為何要匯錢給被上訴人洪肇隆？）因為先生已經過世了 ，我要叫被上訴人洪肇隆幫我辦事情。」、「（要叫洪肇隆 辦什麼事情需要付錢給被上訴人洪肇隆？）繳納稅金等事情 。」、「（洪肇隆於上次庭期說過你曾於103年8月28日匯錢 50萬元給他及於103年9月15日匯120萬元給他，你是叫何人 去匯款，而且金額這麼大，其用途為何？）我忘記我叫何人 去匯款，匯款用途就是支付我這邊的費用，因我先生已經過 世了需要繳納稅金、地價稅、房屋稅等事情。」、「李麗英 於華南銀行的帳戶是否有交給你使用？）都是交由我先生在 使用。」、「（是否從81年10月28日開始至92年9月10日， 該帳戶內進出之使用都是由你先生在使用或由你在使用？） 都是由我先生在使用。」、「（該帳戶當時之交易情形是否 均與上訴人洪肇熙及李麗英均無關？）均沒有關係。」等語 （見原審卷一第154頁反面至156頁反面），且上訴人於本院 亦自承：（對華南商業銀行股份有限公司嘉義分行105年8月 23日華嘉存字第1050000222號函暨其檢送李麗英交易明細表 有何意見？【提示並告以要旨】）形式上不爭執，但是該帳 戶是借給洪祖相、洪施素娥在使用也看不出有其他款項轉入 李麗英的其他帳戶，客觀上與洪施素娥的證述是相符的。」 、「上訴人配偶李麗英只是借帳戶給洪祖相、洪施素娥使用 ，至於他們如何使用，上訴人及李麗英均不知情。」等語（ 見本院卷一第258頁），有華南商業銀行股份有限公司嘉義 分行105年8月23日華嘉存字第1050000222號函暨其檢送李麗 英交易明細表在卷可按（見本院卷一第187至229頁），足認 ○○路000及000號於104年6月之前，均係由上訴人與洪肇隆 之父親洪祖相處理出租事宜並收取租金使用，洪肇隆並未收 受鼎元行及天茂農產行支付之租金無誤，衡情上訴人與洪肇 隆均是洪施素娥之子，其證言尚無偏頗之理，上訴人空言洪 施素娥之證言不可採信，委不足取。




⒊郭建志於原審亦證稱，「（是否為天茂農產行實際負責人？ ）對。」、「（天茂農產行何時向1722建號即門牌嘉義市○ ○路000號租賃？）是在101年1月1日承租。」、「（當時向 何人承租？）當時接洽之人是被上訴人洪肇隆之父親即洪祖 相。」、「（主張租賃契約是向洪祖相接洽，為何租賃契約 書出租人為被上訴人洪肇隆？）當初我是跟洪祖相接洽，寫 契約時才寫上被上訴人的名字，當時我也沒有去查證。」、 「（租賃契約書是何人拿給你的？）是洪祖相拿給我的。」 、「（租賃期間、租賃條件是否都是向洪祖相接洽的？）對 ，但租賃契約書是由洪祖相拿出來，出租人是寫被上訴人洪 肇隆，當時我並沒有向洪祖相詢問何以出租人寫被上訴人， 這點可能是我的疏失。」、「（租金是開立支票支付租金嗎 ？）對。」、「（支票開給何人？）支票上面沒有載明受款 人。」、「（支票交給何人？）當時支票是由洪祖相大兒子 的兒子拿去的，確切名字我不知道，四次都是一樣。」、「 （大兒子是指何人？）大兒子是應該是指洪肇輝。」、「（ 於洪祖相過世之前租金支票是否可以確定交給黃代書或是交 給洪肇輝的兒子？）因為好幾次沒有很確切記得。」、「（ 交付支票時你聯絡何人來拿？還是由何人跟你聯絡要來拿？ ）黃代書也有來拿，我記得最早第一次應該是黃代書，之後