臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度建上字第23號
上 訴 人 台灣豐禾工程股份有限公司
法定代理人 詹詠嘉
上 訴 人 虹元有限公司
法定代理人 蔡宛玲
共 同
訴訟代理人 陳偉仁 律師
陳 明 律師
被 上訴人 交通部觀光局阿里山國家風景區管理處
法定代理人 馬惠達
訴訟代理人 吳碧娟 律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國105年10
月19日臺灣嘉義地方法院第一審判決（104年度建字第27號）提
起上訴，本院於107年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人台灣豐禾工程股份有限公司負擔十分之七，餘由上訴人虹元有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人台灣豐禾工程股份有限公司（下稱豐禾 公司）、虹元有限公司（下稱虹元公司）於民國（下同）10 1年間向訴外人明信營造股份有限公司（下稱明信公司）分 包承攬由被上訴人發包之「觸口行政暨遊客中心新建工程」 （下稱系爭工程），約定系爭工程土建部分分包予豐禾公司 ，機電部分分包予虹元公司，上訴人並與明信公司簽署分包 承攬契約及權利質權設定契約書，豐禾公司於102年間與明 信公司簽訂協議書。被上訴人除知悉明信公司與上訴人訂立 分包契約及權利質權設定等事宜外，並同意上訴人就分包之 工程款有優先受償權，且依相關規定由分包商直接向被上訴 人請求給付及受領第2至8期工程估驗款及工程尾款。系爭工 程施工期間被上訴人與上訴人協議新增項目並辦理第三次設 計變更，然變更前被上訴人即要求上訴人按建築師所提供之 設計圖先行施工，上訴人施工完成後，被上訴人卻逕自否認 有第三次設計變更之事實，爰依據系爭工程契約第3條（三 ）及民法承攬規定，請求被上訴人給付豐禾公司第三次變更 工程款新台幣（下同）686萬0125元、虹元公司第三次變更 工程款184萬1093元。又因施作第三次變更工程，本應展延 之工期，未經被上訴人允許，致系爭工程有逾期情形，因此 遭被上訴人違約金扣罰豐禾公司651萬7385元，虹元公司198 萬4467元，惟此部分是依照被上訴人指示而增加的工期，上
訴人沒有逾期情事，被上訴人扣款並無理由，爰依民法第 179條規定，請求被上訴人返還豐禾公司違約金扣罰651萬 7385元，虹元公司違約金扣罰198萬4467元。再系爭工程之 保固期間已經期滿，爰依民法第179條規定，請求被上訴人 返還豐禾公司保固保證金61萬8990元、虹元公司163萬5384 元。綜上，請求被上訴人共應給付豐禾公司1399萬6500元， 虹元公司546萬0944元，並均自起訴狀繕本送達翌日起加計 法定遲延利息。原審為上訴人敗訴判決，尚有未合等情〔上 訴人於原審合併請求被上訴人應給付1994萬1539元，扣除上 訴人上訴本院分別請求之（豐禾公司1399萬6500元＋虹元公 司546萬0944元＝）1945萬7444元後，為48萬4090元，此部 分本息經原審判決駁回後，未據聲明不服，不在本院審理範 圍）。上訴聲明：1.原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴 廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人應給付豐禾公司1399萬65 00元，給付虹元公司546萬0944元，及均自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。二、被上訴人以：系爭工程並無第三次變更設計，明信公司對伊 並無第三次變更工程報酬請求權存在，且縱認明信公司對伊 有第三次變更工程之報酬請求權存在，該請求權亦已罹於2 年之消滅時效。系爭工程伊已與明信公司完成結算，且伊已 將結算金額核計應付之工程尾款，依明信公司請求將末期工 程款扣留或扣抵保固款及各項罰款，明信公司及上訴人均已 無工程款可請領。又系爭工程是總價承攬，保固金額是以總 價計算，沒有區分主體或其他水電工程的保固金，而主體部 分的保固期間為5年，故系爭工程之保固期間到107年6月5日 才期滿，且本件工程保固金業經嘉義地院執行處假扣押在案 ，被上訴人當等各事項完成之後結算還有剩餘工程保固金， 再將剩餘保固金解交給嘉義地院執行處，已無從給付上訴人 。原審為上訴人敗訴判決，並無違誤等語，資為抗辯。答辯 聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實
（一）被上訴人與明信公司訂立系爭工程契約，豐禾公司為系爭 工程土建部分之分包商；虹元公司為系爭工程機電部分之 分包商。
（二）系爭工程已於102年6月5日驗收合格。（三）豐禾公司已領取82,624,845元工程款（含逾期扣款1,984, 467元）、虹元公司已領取24,622,879元（含逾期扣款591 ,388元）。
（四）豐禾公司與明信公司於102年9月14日簽訂經公證人認證之 協議書第三點載明：「今為求公共利益並配合機關結案，
原乙方質權範圍所施作應領工程款，因有爭議工程逾期罰 款及工程保固金待扣留（抵），今乙方亦同意機關要求從 未領工程款扣留（抵），並由甲方開立發票憑證，以供機 關辦理後續作業。」。
（五）上訴人之「分包契約」、「權利質權設定契約、「分包權 利質權設定契約書」，經被上訴人同意，為有效之報備。（六）明信公司於102年9月13日開立尾款9,034,162元之發票予 被上訴人。
（七）被上訴人承辦人員依上訴人提供之發票，於102年9月16日 上簽核撥工程尾款。
（八）上訴人於本件所主張為請求第三次變更之工程款，系爭工 程採購契約第3條（三）所規定之「契約變更」係指須訂 立書面契約變更增減項目的數量、單價。
四、本院之判斷
（一）上訴人主張系爭工程有第三次變更部分： １系爭工程之給付，部分依契約價金總額結算，部分依實際 施作或供應之項目及數量結算。詳細價目表所列項目於驗 收階段不使用工具或儀器丈量而逕行點數計量者（例如門 、窗、黑板、揭示板、陰井、馬桶、小便斗、燈具、吊扇 及景觀喬木等以株、套、只、個、座、樘計量者）依實際 施作或供應之項目計量計價，依實際施作或供應之項目之 計量，不適用於工程竣工後隱藏部分之計量。除此外之其 餘部分依契約價金總額結算。又工程之個別項目實作數量 較契約所定數量增加達30 %以上時，其逾30%之部分，應 以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金。此觀系爭 工程採購契約書第3條之規定自明。（見原審卷一第97至 98頁）。又依兩造不爭執之事實（八）所示，前述所謂「 契約變更」，係指須訂立書面契約變更增減項目的數量、 單價。上訴人主張系爭工程經第三次變更云云，為被上訴 人所否認，此部分第三次變更之事實，自應由主張對其有 利之上訴人負舉證責任，惟上訴人並未能提出其所謂之「 第三次變更」之書面契約。
２按一般（公共）工程實務上之所謂總價承攬（又稱總價承 包、總價決標）契約，係指承攬人完成契約所約定之全部 工作，由定作人依約定支付固定金額之契約，此種契約特 性在於避免承攬人在履約過程中因項目、數量、內容、單 價發生爭執，致使雙方計算報酬不易。換言之，承攬人於 承包前須就整個履約項目評估後，算出成本及考量履約期 間可能影響成本之各種狀況，計算出自己可能之成本與利 潤，才向業主報價或投標，並經業主認可或決標後成立承
攬契約。總價承攬契約，承攬人既須完成契約所規定之全 部工作，並由定作人支付固定承攬報酬，是在制度設計上 ，有關履約之風險因素，應分由承攬人（履約項目、數量 ）及定作人（報酬數額）各自承擔，除有原非契約範圍內 之追加、變更事項，或契約特別約定之調整報酬事由外， 承攬人及定作人日後均不能以契約範圍內所應履行之事項 或費用有增減出入，要求調整報酬。查：
⑴系爭工程之給付，部分依契約價金總額結算，部分依實 際施作或供應之項目及數量結算。詳細價目表所列項目 於驗收階段不使用工具或儀器丈量而逕行點數計量者， 依實際施作或供應之項目計量計價，其餘部分依契約價 金總額結算，已如前述。系爭工程土建及機電部分，既 為系爭工程之一部分，其給付自應依前述原則為之。再 給付依契約價金總額結算部分即屬前述所謂總價承攬， 又給付依實際施作或供應之項目及數量結算部分，既已 按實際數量結算，嗣後當然無從再要求調整報酬。且從 系爭工程土建及機電部分之性質以觀，能依實際施作或 供應之項目及數量結算者，僅為少部分而已，此觀上訴 人因請求鑑定而提出其所謂之「第三次變更詳細表」（ 見本院卷一第126至290頁）之內容亦可得知。 ⑵系爭工程價金總額為1億1140萬元，其中遊客服務暨行 政管理中心建築工程及機電工程之契約金額分別為5743 萬6658元、1850萬1970元，觀光事業推展中心建築工程 及機電工程之契約金額分別為1582萬4405元、576萬853 5元；系爭工程經二次變更設計後，工程價金總額增加 為1億1958萬6257元，其中遊客服務暨行政管理中心建 築工程及機電工程之契約金額分別為6417萬8723元、19 10萬2023元，觀光事業推展中心建築工程及機電工程之 契約金額分別為1586萬8796元、576萬8535元，此觀系 爭工程結算明細總表（見原審卷一第139頁）之記載自 明。足見，系爭工程土建部分契約金額原為（5743萬66 58元＋1582萬4405元＝）7326萬1063元，其30％即為21 97萬餘元，二次變更設計後增為（6417萬8723元＋1586 萬8796元＝）8004萬7519元，其30％即為2401萬餘元； 機電部分契約金額原為（1850萬1970元＋576萬8535元 ＝）2427萬0505元，其30％即為728萬餘元，變更後增 為（1910萬2023元＋576萬8535元＝）2487萬0558元， 其30％即為746萬餘元。
⑶豐禾公司於本件請求之第三次變更工程款為686萬0125 元、虹元公司請求之第三次變更工程款為184萬1093元
，其金額無論與原土建或機電契約金額，或與變更後土 建或機電契約金額相比，均遠小於其30％之金額，連15 ％之金額都不到，與系爭工程契約第3條（三）所規定 「較契約所定數量增加達30%以上時」，得以契約變更 合理調整契約單價及計算契約價金之要件不符，上訴人 自應依總價承攬之原則，在履約項目及數量承擔風險， 日後不能以契約範圍內所應履行之事項或費用有增減出 入，而要求調整報酬。上訴人聲請送嘉義市建築師公會 鑑定實際施作之項目、數量與第二次變更設計後之項目 、數量，是否相符？有無增加？及增加多少？等即無必 要。
３綜上，上訴人於工程之個別項目實作數量較契約所定數量 之增加未達30 %以上，且未能提出其所謂之「第三次變更 」書面契約，上訴人主張依系爭工程契約第3（三）之規 定，兩造有第三次變更云云，即無可採。從而，上訴人進 而依據系爭契約第3條（三）及民法承攬之規定，請求被 上訴人給付第三次變更之工程款，即屬無據。
（二）上訴人主張因系爭工程有第三次變更，應展延此部分工期 部分：
上訴人主張系爭工程經第三次變更云云，並無可採，已如 前述，則上訴人主張因施作第三次變更工程，應展延工期 ，亦無可採。從而，被上訴人依系爭工程契約第二次變更 設計後約定之工期，計算逾期違約金並為扣罰，該扣罰即 非無法律上原因而受利益，不構成不當得利。況且依兩造 不爭執之事實（三）所示，上訴人已同意依第二次變更設 計後約定之工期，計算逾期違約金並為扣罰後，分別領取 第二次變更設計後其各自應領取之工程款，並未受有損害 。上訴人主張依民法第179條不當得利之規定，請求被上 訴人返還此部分逾期違約罰款云云，亦屬無據。（三）上訴人請求返還保固保證金部分：
１按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應 發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人 向債務人清償，強制執行法第115條第1項定有明文。 ２經查：上訴人主張：系爭工程之保固期間已經期滿，基於 其與明信公司所簽署前述分包承攬契約及權利質權設定契 約書，其得依民法第179條規定，請求被上訴人返還豐禾 公司保固保證金61萬8990元、虹元公司163萬5384元云云 。惟為被上訴人所否認，辯稱：本件工程保固金債權業經 嘉義地院執行處假扣押在案等語。按本件工程保固金債權 業經嘉義地院執行處扣押在案，並禁止被上訴人向明信公
司清償等事實，有嘉義地院數執行命命在卷可稽（見本院 卷二第81至326頁），並經本院調取嘉義地院102年司執助 字第59、121號、103年司執助字第32號卷核閱明確，堪予 認定。則依前述說明，縱使認為被上訴人對上訴人有保固 金返還債務，在前述扣押之執行命令撤銷之前，已處於給 付不能之狀態，上訴人請求給付之主張，即屬無據。五、綜上所述，上訴人主張依據系爭工程契約第3條（三）及民 法承攬、第179條之規定，請求被上訴人給付豐禾公司1399 萬6500元本息，給付虹元公司546萬0944元本息，均為無理 由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，理由雖 未盡相同，惟結論並無二致。上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、舉證及攻擊防禦方法， 於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
工程法庭 審判長法 官 李文賢
法 官 張家瑛
法 官 蔡勝雄
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
書記官 陳筱婷
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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