臺灣高等法院臺南分院民事裁定 104年度再字第5號
再審 原告 李權桓（原名謝瓊蘭）
再審 被告 吳棟材
訴訟代理人 吳梓楠
上列當事人間請求排除侵害等事件，再審原告對於中華民國104
年3 月18日最高法院104 年度台上字第421 號確定判決，提起再
審之訴，並為訴之擴張及追加，就民事訴訟法第四百九十六條第
一項第九、十三款、第四百九十八條部分，本院於107 年2 月27
日言詞辯論終結，裁定如下：
主 文
再審（含擴張及追加）之訴駁回。
再審（含擴張及追加）訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由
一、按「再審之訴，專屬為判決之原法院管轄」；「對於審級不 同之法院就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上 級法院合併管轄。但對於第三審法院之判決，係本於第496 條第1 項第9 款至第13款事由，聲明不服者，專屬原第二審 法院管轄」；民事訴訟法第499 條第1 、2 項分別定有明文 。又提起再審之訴，應於30日之不變期間內提起，而該不變 期間係自判決確定時起算，但再審之理由知悉在後者，自知 悉時起算，亦為同法第500 條第1 、2 項所明定。查本件再 審原告係於民國104 年3 月29日收受最高法院104 年度台上 字第421 號確定判決（下稱原確定判決），此有原確定判決 之送達回證在卷可參（見本院卷第82頁），則再審原告於 104 年4 月27日，以原確定判決有民事訴訟法第498 條、第 496 條第1 項第9 款、第13款所定再審事由（有關再審原告 主張：原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第 5 款再審事由部分，另經本院裁定移送最高法院審理，附此 敘明），向本院（第二審法院）提起本件再審之訴（見本院 卷第9 頁），即未逾民事訴訟法第500 條第1 項所規定之30 日不變期間，依上說明，再審原告此部分再審之訴，應屬合 法。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條 第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。此項規定，依同法第505 條規定，亦為 再審程序所準用。本件再審原告起訴時，係聲明求為判決： ㈠原確定判決有關駁回再審原告後開請求部分廢棄；㈡再審 被告應將嘉義縣○○鄉○○段000 號旱地範圍內如重測前原 地籍圖所示「○○○段390 地號」之原判決駁回面積1577平 方公尺之截水牆、貝殼、磚塊、水管、魚塭水、死水、絲藻
、魚塭廢土、廢棄物、銀合歡及受污染土方全部移除，連同 該部分之旱地及其8831立方公尺鬆土方與破布子、桑椹各79 棵活果樹一併返還再審原告；㈢再審被告應移除「嘉義縣○ ○鄉○○段000 地號堤道」上面積8.02平方公尺之磚造房屋 及其內抽水機；㈣再審被告應於自由時報或中國時報頭版刊 登道歉啟事，並對東石村廣播道歉啟事之內容，且於廣播10 日前，掛號郵寄已刊登道歉啟事之報紙版面，併註明該廣播 時間給予再審原告。嗣於106年4月27日就聲明㈡擴張為：再 審被告應返還第一審判決附圖所示A部分以外土地即「舊地 籍圖所登記嘉義縣○○鄉○○○段000地號」面積1,577平方 公尺之旱地，即如朴子市地政事務所99年3月1日朴測土字 4800號土地複丈成果圖與舊地籍圖之套疊圖所示：「土地複 丈成果圖所示390地號土地整體向西西南位移約7公尺處，除 A部分以外之舊地籍圖所登記嘉義縣○○鄉○○○段000地號 旱地（見106年4月27日訴之變更聲請狀附證1所示灰色部分) 」，並除去其範圍內之水管、魚塭水、水產、再審被告建造 之截水牆及其圍堵之浸害水」；就訴之聲明㈣更正為：再審 被告應於自由時報、中國時報、聯合報或蘋果日報之「頭版 」刊登回復再審原告名譽之澄清啟事（啟事內容如106年8月 16日準備二狀第29～31頁第捌項），並掛號郵寄該刊登之報 版一整頁與再審原告；並就最高法院駁回系爭土地（即一審 判決附圖編號A部分及A部分以外土地）中A部分以外土地部 分（A部分土地業經廢棄發回，本院另案審理中，非本件再 審之訴審理範圍。至再審原告訴之聲明一雖載明應廢棄者包 括原判決未發回部分，惟最高法院確定判決書主文第一項既 載明發回部分為何，第二項則載明其他上訴駁回，則非第一 項發回部分，均屬上訴駁回部分，而告確定，自不生再審原 告所指『原確定判決未發回部分』之情事，合先敘明）回復 原狀「所受損害」及「所失利益」分別追加聲明（即本院 100年度重上字第48號判決書第3至5頁所指再審原告上訴聲 明請求被上訴人給付12,871,565元中屬於A部分以外土地回 復原狀所需金額），就「所受損害」部分追加聲明㈤為：再 審被告應附帶賠償6,758,992元，並自91年6月19日起至清償 日止，按週年利率百分之五加計之利息。另就「所失利益」 部分，追加聲明㈥為：自91年6月19日起，至再審被告履行 上開聲明㈡㈤所示義務之日止，再審被告應每年附帶賠償再 審原告434,500元等語，核其所述之基礎事實相同，僅係金 額或登報範圍之擴張、追加，為法所許，合先敘明。三、再審原告主張：
㈠、再審原告所有系爭土地，原狀為2,045 平方公尺之旱田地，
地面距離相鄰魚塭底約4 公尺高，全部係桑樹、破布子、芭 樂及朴樹等齋木組成之樹林，樹下有平坦蘆筍田，詎料再審 被告於91年6 月至95年間，多次教唆司機駛入系爭旱田地盜 採土方、喬木林，並挖作魚塭佔用，剩餘土方亦全部遭其盜 採，使其盜挖後剩餘土方受污染。經再審原告申請，朴子地 政事務所於98年6 月8 日複丈鑑界植樁，再審被告仍為保護 自己事實上占用系爭旱田地，而將系爭旱田地併同自營出租 2甲子面積予訴外人王順天放殖文蛤，並公然數次污辱誹謗 再審原告與再審原告之母親及親友。本件原審依「未經鑑測 」之判決附圖僅判決移除系爭旱田地468平方公尺之魚塭地 上物、賠償3萬元之侵害名譽慰撫金，二審駁回全部上訴及 追加之訴，最高法院駁回除系爭土地如一審判決附圖A部分 以外土地之排除侵害及返還旱地，及移除上開382地號國有 堤道上之廢棄無屋頂磚屋及其內抽水機、回復名譽之訴，而 告確定。
㈡、原確定判決採為判決基礎之第二審判決，其作為裁判基礎之 「一、二審判決附圖」、「警察查訪紀錄表」等證物均係經 偽造；又原確定判決採為判決基礎之第二審判決復漏未斟酌 ：①99年8 月10日一審現場勘驗錄音及其譯文、②101 年4 月19日二審準備程序筆錄及錄音與其譯文、③地籍圖與99年 3月1日朴子地政事務所複丈成果圖之套疊圖、④99年1月26 日刑事偵查詢問筆錄之再審被告自認、⑤98年6月12日訴外 人王順天與再審原告之對話錄音及其譯文、⑥98年8月12日 當事人之對話錄音及其譯文、⑦再審原告起訴再審被告侵權 事實存在之卷內證據、⑧林務局農林航空測量所航空照片、 ⑨經濟部水利署塭港站雨量統計表、⑩現場照片、⑪再審被 告不爭執之事實、⑫再審被告妨害名譽之錄音及其譯文，足 見原確定判決有民事訴訟法第498條、第496條第1項第9款、 第13款之再審事由，爰提起本件再審之訴。
㈢、並聲明：㈠原判決駁回及未發回之部分全部廢棄。㈡再審被 告應返還第一審判決附圖所示A部分以外之「舊地籍圖所登 記嘉義縣○○鄉○○○段000地號」面積1,577平方公尺之旱 地，如朴子市地政事務所99年3月1日朴測土字4800號土地複 丈成果圖與舊地籍圖之套疊圖所示：「土地複丈成果圖所示 390地號土地整體向西西南位移約7公尺處，除A部分以外之 舊地籍圖所登記嘉義縣○○鄉○○○段000地號旱地(見106 年4月27日訴之變更聲請狀附證1所示灰色部分)」，並除去 其範圍內之水管、魚塭水、水產、再審被告建造之截水牆及 其圍堵之浸害水。㈢再審被告應賠償6,758,992元，並自91 年6月19日至清償日止，按週年利率百分之五之利息。㈣自
91年6月19日起，至再審被告完成上開聲明第二、三項之返 還旱地、移除地上物及清償金額日止，再審被告應每年附帶 賠償再審原告434,500元。㈤再審被告應移除「嘉義縣○○ 鄉○○段000地號堤道上」面積約8平方公尺之廢棄無屋頂磚 屋及其內抽水機。㈥再審被告應於自由時報、中國時報、聯 合報或蘋果日報之「頭版」刊登回復再審原告名譽之澄清啟 示並掛號郵寄該刊登之報版一整頁給再審原告。四、再審被告抗辯：
㈠、再審原告主張多為最高法院104 年度台上字第421 號判決廢 棄發回部分，本於一事不再理原則，自應駁回。至再審原告 其他聲明，業已於本院104 年度重上更㈠字第3 號審理中， 或違反民事訴訟法第446 條、第447 條之規定，自無再辯論 必要。
㈡、本件關於嘉義縣○○鄉○○段地號382 土地上之房屋，原確 定判決之一審程序，已請地政機關測量確認未坐落再審原告 所有土地上，再審原告對行政機關提起多起國家賠償民事訴 訟，多遭不利益判決，且再審原告亦未依民事訴訟法第277 條負必要之舉證責任，顯無理由。又本案再審原告之請求， 係為回復其母親名譽為目的；然該項請求事實發生事實時， 無多數不特定人在場，非以公開公眾所知，再審原告主張登 報，並於村中廣播系統公告，無回復原狀之效果。再審原告 之請求，係為羞辱被告，已違反民法第148條規定原則。㈢、綜上，再審原告本案之請求，並未舉直接證據，亦未提間接 證據，難認再審原告之請求有據，況再審原告於訴訟中多次 提出不同請求，而延宕審理，應足認定再審原告之請求無理 由。
五、法院之判斷：
㈠、有關民事訴訟法第498條部分：
按為判決基礎之裁判，如有前二條所定之情形者，得據以對 於該判決提起再審之訴；民事訴訟法第498 條固定有明文。 惟該條所謂為判決基礎之裁判，係指確定之終局判決，以有 再審事由之裁判為根據，若無此裁判，其終局判決之結果， 即非如此者而言；故同一案件之第二審判決，應非此之所謂 為第三審判決基礎之裁判（最高法院78年度台聲字第1 號判 決參照）。再審原告固以：原確定判決採為判決基礎之第二 審判決（本院100 年度重上字第48號判決），有民事訴訟法 第498 條所定再審事由云云，據以提起本件再審之訴等語； 惟經細繹原確定判決，該判決並未以其他裁判作為其判決之 根據；而同一案件之第二審判決，非屬此處所謂為第三審判 決基礎之裁判，已詳如前述；是本件既無此種裁判存在，自
應認原確定判決並無為判決基礎之裁判，有民事訴訟法第49 6、497條所定之情形，自難認本件有此部分再審原告所主張 之再審事由存在，訴為不合法。
㈡、有關民事訴訟法第496條第1項第9款部分： ⒈按為判決基礎之證物係偽造或變造者，當事人固得以再審之 訴對於確定終局判決聲明不服；民事訴訟法第496 條第1 項 第9 款分別定有明文。惟同條第2 項明定：「前項第7 款至 第10款情形，以宣告有罪之判決或處罰鍰之裁定已確定，或 因證據不足以外之理由，而不能為有罪之確定判決或罰鍰之 確定裁定者為限，得提起再審之訴」等語，足見當事人欲依 民事訴訟法第496 條第1 項第9 款規定提起再審之訴者，自 應以該為判決基礎之證物係偽造或變造者，業經有罪判決或 處罰鍰之確定裁定，或因證據不足以外之理由，而不能為有 罪之確定判決或罰鍰之確定裁定者為限，得提起再審之訴。 又對於確定判決提起再審之訴，主張有民事訴訟法第492條 第1項第5款至第8款（舊法）（現行法第496條第2項）情形 之一，而未主張宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能 開始或續行非因證據不足者，應認其訴為不合法（最高法院 36年5月23日民刑庭總會決議㈢參照）。
2.再審原告雖主張：原確定判決採為判決基礎之「一、二審判 決附圖」、「警察查訪紀錄表」均係偽造等語；然並未提出 上開證物確係遭人偽造，且該偽造犯行業經宣告有罪判決或 處罰鍰之裁定已確定，或因證據不足以外之理由，而不能為 有罪之確定判決或罰鍰之確定裁定之任何相關事證，依上說 明，此部分之訴，亦不合法。
㈢、有關民事訴訟法第496條第1項第13款部分： 1.按民事訴訟法第496 條第1 項第13款所謂當事人發現未經斟 酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物 ，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言， 是當事人於前訴訟程序中已提出而未經斟酌之證物，並不包 括在內（最高法院77年度台上字第592 號、81年度台上字第 1034號判決參照）。若前訴訟程序聲明之證據為法院所不採 ，亦與上開發見未經斟酌之證物有間，無從依民事訴訟法第 496 條第1 項第13款規定提起再審之訴（最高法院80年度台 上字第1645號判決參照），應認再審之訴不合法。 2.經本院調閱原確定判決全部卷證，再審原告所指原確定判決 漏未斟酌之證據，均係訴訟當事人於前訴訟程序中業已提出 之證物，詳如下述：①99年8 月10日一審現場勘驗錄音及其 譯文（見原確定判決之二審卷㈢第78至111 頁）、②101 年 4 月19日二審準備程序筆錄及錄音與其譯文（見原確定判決
之二審卷㈢第3 至4 頁、卷㈣第78至95頁）、③地籍圖與99 年3 月1 日朴子地政事務所複丈成果圖之套疊圖（見原確定 判決之二審卷㈣第13至17頁）、④99年1 月26日刑事偵查詢 問筆錄中之再審被告自認（見原確定判決之二審卷㈥第75至 76頁）、⑤98年6 月12日訴外人王順天與再審原告之對話錄 音及其譯文（見原確定判決之一審卷㈠第216 至217 頁）、 ⑥98年8 月12日當事人之對話錄音及其譯文（見原確定判決 之一審卷㈢第147 至148 頁）、⑦再審原告起訴再審被告侵 權事實存在之卷內證據（見原確定判決之一審卷㈠第118 頁 、卷㈡第152、184至185頁、原確定判決之二審卷㈣第110、 129頁、卷㈥第51、92頁）、⑧林務局農林航空測量所航空 照片（見原確定判決之一審卷㈠第138至139頁、第183至188 頁、卷㈡第92頁）、⑨經濟部水利署塭港站雨量統計表（見 原確定判決之一審卷㈠第223至228頁）、⑩現場照片（見原 確定判決之一審卷㈠第27至40頁、第140至141頁、第189至 197頁、卷㈡第8至13、23至24、50頁、卷㈢第31至34頁、原 確定判決之二審卷㈠第164至165、148至149頁、卷㈣第218 至221頁、卷㈥第55至58、93至94、109頁）、⑪再審被告不 爭執之事實（見原確定判決之一審卷㈠第20、27至28、31、 34、36、46、59至72、139、183至184、188、197、203、30 6至207、212頁、卷㈡第92頁、卷㈢第210頁、原確定判決之 二審卷㈠第48至49、142至144、147頁、卷㈢第57、85至86 、165至167頁、卷㈣第54、78至79、84至85、89、93、97至 98、102至106、143、154、213、220頁、卷㈤第115至116、 118、143頁、卷㈥第47、81至83頁）、⑫再審被告妨害名譽 之錄音及其譯文（見原確定判決之一審卷㈠第41至60、198 至215頁、卷㈢第4至6頁）。是本件再審原告所指原確定判 決漏未斟酌之證據，既均係訴訟當事人於前訴訟程序中已提 出，而未為法院所採之證物，依上說明，自與民事訴訟法第 496條第1項第13款「發現未經斟酌之證物或得使用該證物」 之構成要件有間，無從依該款規定提起再審之訴，此部分訴 ，亦不合法。
六、綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第498 條、 第496 條第1 項第9 、13款之再審事由，提起本件再審之訴 ，雖經本院行言詞辯論程序，仍認此部分再審之訴為不合法 ，應予駁回（最高法院44年台上字第566 號判例參照）。至 再審原告另主張，原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 、 5 款再審事由部分，本院另以裁定移送最高法院，併予敘明 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資
料，均經本院審酌後，認為對判決結果不生影響，無逐一論 述之必要，併予敘明。
八、據上論結，此部分再審之訴為不合法，依民事訴訟法第502 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 丁振昌
法 官 陳學德
上為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於本裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須附繕本），並應繳納抗告費新台幣1千元。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
書記官 林宛妮