臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第18號
上 訴 人
即 被 告 林柏誌
選任辯護人 陳世勳律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院106 年度訴字第386 號中華民國106 年11月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署106 年度偵字第798 號
、第1345號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林柏誌明知可發射金屬子彈具有殺傷力之改造手槍及非制式 子彈係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經主管機關 許可，不得持有，仍基於持有具殺傷力改造手槍及子彈之犯 意，於民國106 年1 月間某日，在雲林縣六輕廠附近某出海 口，以新臺幣（下同）3 萬元之代價，向真實身分不詳綽號 「阿土」之人購得具殺傷力之改造手槍（含彈匣2 個，槍枝 管制編號0000000000，仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍 管而成）1 枝、具殺傷力子彈12顆（金屬彈殼組合直徑 8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，另取得1 顆，無證據證明具殺傷力 ）後持有之。嗣於106 年1 月30日19時許，林柏誌因與林河 村發生爭執，心生不滿而持上開改造手槍及子彈，前往雲林 縣○○鄉○○村○○000 ○0 號巷口（涉嫌恐嚇危害安全及 傷害部分，經檢察官另為不起訴處分確定），對空鳴槍，而 遺留子彈1 顆及擊發後之彈殼1 顆，經林河村報警處理，將 林柏誌拘提到案，並由林柏誌帶領前往雲林縣○○鄉○○街 000 號搜索而查扣黑色背包、上開改造手槍1 枝（含彈匣 2 個）及子彈11顆，因而查獲上情。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之下列供述證 據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準
備程序時，均同意作為本案證據（本院卷第75頁），於本院 審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前揭 證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於 言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合 先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（ 原審卷第348 頁，本院卷第72頁、第126 頁），核與證人林 河村（警卷第9 頁至第10頁，他卷第60頁正反面）、林川貿 （警卷第7 頁至第8 頁，他卷第27頁至第30頁）、劉國良（ 警卷第11頁至第13頁）、林榮輝（他卷第44頁至第46頁，他 卷第49頁至第51頁）之證述相符，並有搜索同意書（警卷第 30頁）、雲林縣警察局臺西分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表 （警卷第14頁至第15頁、第23頁、第24頁至第28頁）、雲林 縣警察局槍枝初步檢視報告表暨照片（警卷第16頁至第22頁 ）、扣案物照片及刑案現場照片（警卷第46頁至第51頁，偵 798 號卷第41頁至第42頁），及扣案之改造手槍1 枝（含彈 匣2 個）及子彈12顆等證據可憑。又扣案之改造手槍1 枝、 子彈12顆，於偵查及原審先後送內政部警政署刑事警察局以 檢視法、性能檢驗法、試射法方式鑑定結果認為，改造手槍 1 枝（含彈匣2 個）為仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍 管而成，擊發功能正常，可供擊發適用之子彈使用，具有殺 傷力，子彈12顆為金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭 而成，均可擊發，具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察 局106 年3 月15日刑鑑字第1060015171號鑑定書（偵798 號 卷第37頁至第38頁）及106 年6 月29日刑鑑字第1060058868 號函可憑（原審卷第99頁）。至於被告於現場對空鳴槍1 發 ，雖經扣得遺留現場彈殼1 枚，然未經試射，亦未實際造成 現場物品損壞或人員傷亡，無法證明是否具有殺傷力，一併 敘明。
二、綜上，本件被告自白犯罪，並有上開證人證述及其他客觀證 據可以補強，事證已經明確，應依法論罪科刑。叁、論罪部分：
一、核被告林柏誌所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第 4 項之非法持有可發射金屬子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第 12條第4 項之非法持有子彈罪。而非法持有、寄藏、出借槍 砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄 藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），
縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為 單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或 出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為 一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字 第5303號判決要旨參照）。是被告同時持有子彈12顆，為單 純一罪，而其以一行為同時持有具殺傷力改造手槍及子彈， 為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非法 持有具殺傷力改造手槍罪處斷。
二、被告前因過失傷害案件，經原審以104 年度港交簡字第 141 號判決判處有期徒刑4 月確定，於105 年2 月27日執行完畢 ，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪者，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。三、刑法第19條有關行為刑事責任能力之規定，係指行為人於「 行為時」，因精神障礙或其他心智缺陷之生理原因，其辨識 行為違法之能力（學理上稱為「辨識能力」）或依其辨識而 行為之能力（學理上稱為「控制能力」），因而不能、欠缺 或顯著減低之心理結果者而言。其中「精神障礙或其他心智 缺陷」之生理原因要件，事涉醫學上精神病科之專門學識， 自有選任具該專門知識經驗者或囑託專業醫療機構加以鑑定 之必要（最高法院96年度台上字第5544號判決意旨參照）。 經查：
㈠被告辯稱，我精神不好，需要吃藥控制，辯護人則辯護稱， 被告有智能障礙，在若瑟醫院看診多年，請求精神鑑定等語 （原審卷第149 頁），然觀諸本件被告警詢及偵查筆錄，被 告對於事發經過描述清楚明確，與證人證述亦屬相符，而其 對取得改造手槍之過程陳述清楚，未見有何精神或心智不佳 狀況，再經原審調閱被告於天主教若瑟醫院身心科之病歷資 料（原審卷第169-312 頁），於本件案發前之病歷單，除記 載被告有輕度智能障礙外，其餘均為入睡或維持睡眠障礙、 焦慮等病症，並無經診斷為妄想、妄聽之病歷紀錄。 ㈡原審就被告行為時之心智及精神狀態函請長庚紀念醫院嘉義 分院鑑定，經鑑定人訪談被告，綜合被告之家庭史、生活史 、精神病史等資料，並進行心理衡鑑及精神診斷，復參酌本 件案發過程及鑑定時之表現，認為被告智力屬輕度智能障礙 至邊緣智能程度（介於正常人與智障者之間），其於鑑定過 程中完全採取不配合之態度，佯裝嚴重智能不足及表現出精 神病症狀，多以不知道、不記得隨便敷衍回答，簽名用畫圈 表示，其父母亦為協助被告規避或減輕刑責，提供不實資訊 ，甚至主動強調被告精神病症之嚴重性，已退化致生活無法 自理之程度，全然無視於鑑定人之質疑，若瑟醫院病歷及診
斷書記載，被告於案發前僅有焦慮、失眠等症狀，案發後之 4 月起才有聽覺幻覺、被害妄想等症狀，又其在案發後製作 警詢筆錄時，均表示精神清楚，且可以詳細清楚說明案發經 過，帶同警員前往租屋處取出槍枝，可認被告可理解槍枝為 違法物品，於購買後予以藏匿，且知悉槍枝有殺傷力，而僅 對空鳴槍，其於本案行為時，並未因精神障礙或心智缺陷， 致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力顯著降 低之情形，有鑑定報告書可參（原審卷第335 頁至第343 頁 ）。
㈢綜上，上開鑑定報告綜合考量被告之各項心理及生理因素， 其鑑定之方式及程序並無不適當或顯然悖於卷內證據之處， 且鑑定人為精神科醫師，於鑑定之資格及經驗上，均屬具有 專業知識及職能之人，上開鑑定結果自堪採信。是本件並無 證據顯示被告「於本案犯罪行為時」，有因精神障礙或心智 缺陷，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，喪失或 顯著降低之情形，自無從依刑法第19條之規定減輕或免除其 刑。
四、末按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告犯罪 之動機為何、是否坦白犯行、惡性是否重大等情狀，僅可為 法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為酌量減刑之理由。再 者，槍砲彈藥刀械管制條例於立法時，均已斟酌不同犯罪構 成要件要素，所涵攝相異之可罰性，就殺傷力程度不同之制 式槍枝與改造手槍，賦予不同之刑罰效果，換言之，單純持 有改造手槍，即需科以法定最輕本刑有期徒刑3 年以上之刑 度，概屬立法者對制式槍枝與改造手槍，依其殺傷力強大與 否、對社會治安危害程度，決定不同輕重刑度時，於立法時 已加以考量之事項，若非另有特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，自不能僅憑「單純持有改造手槍」即需 「科以最低刑度有期徒刑3 年」此一論點，認有「情輕法重 」屬顯可憫恕之情事，致超脫立法者對法定刑之制定範圍。 經查，被告所持有者，乃具有殺傷力之改造槍枝及子彈，且 其僅因細故與林河村生有糾紛，即恃強對空鳴槍警告，不僅 目無法紀，且已實際造成損害，對社會治安之危害誠屬重大 ，準此，被告之本件犯罪情狀，既於被害人、社會治安均造 成重大危害，其犯罪情節較之「單純持有改造手槍者」更為 嚴重，難謂在客觀上有何足以引起一般之同情，縱予宣告法 定最低度刑期猶嫌過重之情輕法重情形，尚無適用刑法第59 條之餘地。是被告上訴意旨請求依刑法第59條減輕其刑云云
，於法尚非有據，自不可採。
肆、上訴駁回理由：
一、原審以被告罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項 、第55條前段、第42條第3 項、第38條第1 項，並審酌具殺 傷力之槍砲對人身安全之危害性極大，為社會治安之隱憂， 無故持有槍械不僅可能危害他人生命，更因此助長非法槍枝 交易與流通，對於擁槍自重之徒，本難予以輕縱。又被告本 件並非單純持有槍彈，更因與人衝突而持槍恐嚇，其行為已 經產生具體危害，自不能與單純持有槍彈之犯罪等同視之， 其具有持用槍械犯罪之不法意圖，應於量刑時一併評價。並 斟酌被害人林河村表示，已經和解，不想追究，對於刑度沒 有意見等情；被告長期失眠，並有焦慮症，曾經鑑定為輕度 智能障礙而領有身心障礙手冊，領有低收入戶證明，生活狀 況不佳；從事資源回收，收入微薄；現與父母同住，已離婚 ，婚姻中育有3 名子女；自稱不識字之教育程度，暨其坦承 犯行之犯後態度及其他一切情狀，量處被告有期徒刑4 年， 併科罰金5 萬元，及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。 並說明扣案之改造手槍1 枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號： 0000000000）為違禁物，依刑法第38條第1 項規定沒收之。 扣案之子彈已擊發試射，剩餘之彈殼、彈頭等物，因已不具 子彈之功能，非違禁物，因而不予宣告沒收。至於扣案黑色 背包1 個，並非專供犯罪所用之物，另有尋常用途，與犯罪 之關連性較低，尚無沒收之必要。
二、本院核其認事用法，均無不合。另關於刑之量定，乃實體法 上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之 範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審於 審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑 法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪 而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義 ，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過輕或逾越法律所規定 範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。從而被告上訴主張 原審量刑過重且未依刑法第59條酌減為由，因而指摘原判決 不當，核非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官王碧霞到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 陳弘能
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭馥萱
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
附錄本件論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例
第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。