臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第136號
上 訴 人
即 被 告 蔡銘徽
選任辯護人 蔡文斌律師
林韋甫律師
吳俊宏律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院106 年度訴字第840 號中華民國106 年12月20日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106 年度偵字第4427號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡銘徽於民國105 年11月間某日，向不詳姓名人借得可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（管制編號：0000000000號 ）及子彈12顆，自該時起即基於槍彈之意思而未經許可而持 有上開槍枝及子彈。嗣其因與許銀瑞因金錢債務而發生糾紛 ，乃於106 年3 月3 日17時53分許（起訴書及原判決誤載為 15時許，應更正之），至臺南市○○區○○路0 段00號某店 家騎樓前，招喚許銀瑞出來理論，雙方在店外又發生口角， 蔡銘徽即持上開槍枝朝地上射擊而誤擊許銀瑞，致許銀瑞受 有左大腿穿刺開放傷口兩處，各1.5 公分之傷害（蔡銘徽涉 犯傷害罪嫌部分未據告訴），經警據報於案發當日調閱附近 監視器錄影畫面，同時查訪相關人員，於案發當日（3 日） 即得悉蔡銘徽係開槍之人，蔡銘徽自知無法逃避乃於翌日（ 4 日）20時25分持上開改造手槍及子彈11顆至臺南市政府警 察局第三分局投案，警方並查扣上開槍彈（該子彈於送鑑時 經取樣4 顆試射，餘7 顆仍檢還扣案）。
二、案經臺南市政府警察局第三分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開事實，業據被告坦承不諱，核與證人許銀瑞、劉棉富、 李東寶及吳承沛於警詢時之證述情節大致相符，並有扣押筆 錄、扣押物品目錄表、證人許銀瑞受傷斷證明書（遭槍擊之 傷口）及傷勢照片7 張、現場照片14張、○○路與○○路口 監視器錄影畫面翻拍照片8 張在卷可稽（見警卷第19-22 頁 、第34-47 頁）。另扣案之槍彈，經送鑑定認：該槍枝係由 仿B ERETT A 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬 槍管而成，擊發功能正常，可供擊發口徑9mm 制式子彈使用 ，認具殺傷力。扣案子彈11顆，⑴其中6 顆，認均係口徑9m
m 制式子彈，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；⑵其 中1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm 金屬 彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。⑶其中4 顆，認 係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0. 5mm金屬彈頭 而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力等語，此有該局 106 年4 月19日鑑定書可稽（見偵卷第27-28 頁）；又被告 於案發當日所射擊之子彈1 顆，既能傷人，亦應認有殺傷力 無訛。綜上，本案事證明確，被告持有槍彈犯行，可以認定 。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持 有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項非 法持有子彈罪，被告同時非法持有改造手槍及子彈，應依想 像競合犯之例，從較重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之 槍枝罪處斷。
三、「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、 彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治 安事件之發生者，減輕或免除其刑。」槍砲彈藥刀械管制條 例第18條第4 項前段固有明文。所謂「因而查獲」，係指被 告翔實供出來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪 職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲 者而言。查，被告雖於偵查中供述其上開槍彈之來源為王建 良乙情，惟經檢察官偵查已對王建良為不起訴之處分，理由 略以：「證人蔡銘徽於本署訊問時雖指稱其為警查扣之槍枝 及子彈係向被告所借等語，然此情不惟經被告所否認，且除 證人蔡銘徽指述外，實乏其他積極證據可佐其實，況證人蔡 銘徽於偵查過程中，就該槍枝來源，或稱自己所製作或稱向 被告所借，而堪認其供詞反覆，憑信性已有可疑，且亦未查 獲被告持有證人所指述之其他槍枝，則證人蔡銘徽是否係為 換取自身案件之減刑而為不實陳述，即屬有疑，是自難僅憑 證人蔡銘徽單一且甚具瑕疵之指述，即認定被告有何出借證 人蔡銘徽用以遂行犯罪槍枝之犯行…尚難僅以告發人蔡銘徽 單方片面指述逕認被告有何出借槍枝犯行」等語，此有臺灣 臺南地方法院檢察署106 年度偵字第137874號起訴處分書1 件可稽（見原審卷第23頁）。故依檢察官偵查結果，關於本 案槍彈來源尚無從證明來自王建良，即與上開條文所定「因 而查獲」之要件不符，無從據以減輕其刑。至本案起訴意旨 認被告在王建良位於臺南市○○區○○路0 段000 號之魚塭 內，向王建良借用改造手槍1 支及子彈12顆」乙情，與上開 偵查結果不合，爰更正係自不詳姓名人處借得，併此敘明。四、按「本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀
械者，減輕或免除其刑」槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段定有明文。而所謂「自首」係以對於未發覺之罪投案 而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯 罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院95年 度台上字第3955號判決意旨參照）。查，本案之查獲過程係 經臺南市政府警察局第三分局調閱案發現場附近之監視器錄 影畫面，並查訪目擊證人李東寶，而鎖定本案被告涉案乙情 ，此有該分局106 年10月6 日南市警三偵字第1060521938號 函文附卷可考（見原審卷第29頁）。況證人許銀瑞早在106 年3 月4 日17時11分在該分局製作筆錄，即已指證開槍之人 為被告等情明確（見警卷第6 頁背面），而被告係遲至106 年3 月4 日20時25分始攜本案槍彈至分局投案乙情，有筆錄 可稽（見警卷第2 頁），據此可知，警方於被告投案之前即 已發覺本案之犯罪嫌疑人為被告，被告嗣自行前往警局投案 ，仍與自首要件不符，不得據以減刑。
五、原審以被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42 條第3 項前段、第38條第1 項等規定，並審酌被告非法持有 槍彈，因細故即攜槍彈往尋證人許銀瑞，並開槍誤傷許銀瑞 ，影響社會治安，犯罪情節非輕；兼衡其國中畢業之智識程 度、目前無業與妻子同住並患有憂鬱症之家庭經濟等生活狀 況及其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣5 萬元，罰金如易服勞役，以新臺 幣1000元折算1 日。復敘明扣案改造手槍1 支（含彈匣1 個 ）、制式子彈4 顆，非制式子彈3 顆，均係違禁物，應依刑 法第38條第1 項規定宣告沒收；經送驗試射之子彈4 顆，已 不具子彈外型及功能，顯失去違禁物性質，爰不予宣告沒收 ，另指明被告所受之宣告刑，已不合緩刑要件等，本院核其 認事用法並無不當，量刑尚稱允洽，應予維持。六、被告提起上訴以：㈠案發時間係106 年3 月3 日17時53分， 原審卻認定17時許，顯與卷證不符；㈡被告患有心臟衰竭、 擴大型心肌病變、冠心症、第二型糖尿病等病史，原審未及 審酌即率爾判決，應有未當；㈢被告於案發翌日即持該槍彈 投案，配合調查，衡其情節，自有依刑法第59條酌減其刑及 諭知緩刑之必要，爰請求撤銷改判2 年以下之徒刑，並諭知 緩刑云云。本院查：㈠本件案發時間為106 年3 月3 日17時 53分，原判決雖認定106 年3 月3 日17時許，然於犯罪事實 之認定及刑度之量定，均不生影響，由本院逕予更正即可。 ㈡刑法第59條酌減其刑之規定，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法
定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。經查，歷來國內發 生諸多重大案件，黑槍始終脫離不了關係，一般民眾莫不聞 槍彈而色變，好事者，經常擁槍自重而衍生各種犯罪，故為 政府查緝之重點，且提高持有槍彈之刑責，被告竟不顧禁令 而非法持有之，足見其法敵對之意甚強，而其持有系爭槍彈 長達數月，時間非短，復持以射擊犯案，導致他人受傷，情 節非輕，其持有槍彈行為已對社會治安造成相當危險性，應 予嚴懲，其犯罪情節殊無可憫恕之情形，自無依刑法第59條 酌減刑責之餘地。㈢刑罰之量定係屬法院得依職權自由裁量 之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上並無明 顯濫權之情形者，自不能遽認有所違誤。本案原審已就刑法 第57條各款所列情況詳為審酌在案（見原判決第4-5 頁）； 況持有改造手槍之法定刑度為3 年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣700 萬元以下罰金，被告持有槍彈復持以射擊 等情節非輕，已如上述。原審僅量定有期徒刑3 年6 月，併 科罰金新臺幣5 萬元，核係低度刑，已優惠被告而無量刑過 重之情；至被告上訴後另提出其患有心臟病及糖尿病等病史 之資料，屬被告個人的身體健康事由，並不影響原審關於被 告刑度之量定。綜上，被告執上開理由提起上訴，指摘原判 決不當，請求撤銷改判，並為緩刑之宣告，為無理由，應予 駁回。
七、又依被告於警詢所述：我找許銀瑞問他為何找我輸贏，他跟 我說找你輸贏又怎樣，我一氣之下就槍口朝地下開槍等語（ 見警卷第3 頁）；於偵查中稱：我是要警告他才開槍（見偵 卷第20頁），復稱：我承認恐嚇等語（見偵卷第41頁），則 被告持槍射擊行為有無另構成恐嚇罪嫌，自應由檢察官另行 調查，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳立偉提起公訴，經檢察官林志峯到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李珍鳳
中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。