臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第124號
上 訴 人
即 被 告 林吉男
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度訴字
第990 號中華民國106 年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方法院檢察署106 年度偵字第13918 號、106 年度營偵字
第1045號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、林吉男前於民國98、99年間，因詐欺、竊盜、毒品等案件， 經臺灣桃園地方法院判處罪刑確定後，並經同院以99年度聲 字第1069號裁定應執行有期徒刑8 年11月，入監執行後，於 104 年6 月16日縮短刑期假釋付保護管束出監（保護管束期 間至106 年5 月20日期滿），仍不知悔改，於保護管束期間 之106 年4 月5 日上午6 時許，因知悉其女友母親張林政子 攜帶財物暫住臺南市○○區○○里○○○00號女婿吳旭耀住 處，竟意圖為自己不法所有，先騎乘車牌號碼000 －000 號 普通重型機車前往上址，於同日上午6 時8 分許，再利用上 址圍牆側門以及房屋側門均未上鎖之際，開啟圍牆側門及房 屋側門侵入前址住宅內，徒手竊取張林政子放置在房間、內 有現金新臺幣（下同）3 萬1 千3 百元、郵局存摺1 本、印 章2 枚、手機2 支、金戒子4 只、墜子3 只、金項鍊1 條之 黑色皮包1 個，得手後隨即離去。嗣經張林政子發現皮包失 竊而報警處理，經警調閱監視器錄影畫面，張林政子與吳旭 耀發現監視器畫面行竊之人為林吉男，經吳旭耀與林吉男聯 繫後，林吉男於翌日20時前某時許，自動將竊得之黑色皮包 1 個，以及皮包內現金2 萬1 千3 百元、郵局存摺1 本、印 章2 枚、手機2 支、金戒子4 只、墜子3 只、金項鍊1 條（ 均已發還張林政子）擺放在張林政子位在臺南市○○區住處 門口旁鞋櫃，而查悉全情。
二、林吉男因缺錢花用而計畫強盜他人財物，為避免其所騎乘之 機車車牌號碼遭認出，遂意圖為自己不法之所有，於106 年 8 月3 日2 時許，在臺南市○區○○路00○0 號前，持客觀 上足對人之生命、身體構成威脅之六角扳手1 支，以該六角 扳手拆卸黎紅車停放在該處之車牌號碼000 －000 號普通重 型機車車牌1 面，得手後，復在臺南市○區○○路0 段0 號 旁社區騎樓下，將上開竊得之000 －000 號車牌，以泡棉雙 面膠黏貼在其所有之車牌號碼000 －000 號普通重型機車車
牌上，以躲避查緝。嗣於同日2 時44分許，林吉男騎乘前開 機車前往謝淑珠位在臺南市○區○○路0 段00巷000 弄0 號 住處外埋伏，至同日3 時20分許，林吉男見謝淑珠返家時， 竟意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意，先以黑色蒙面 布遮掩自身口鼻，並利用謝淑珠拿取鑰匙打開住處大門之際 ，自謝淑珠後方，一手持粉紅色布塊強摀住謝淑珠嘴巴，一 手勒架謝淑珠脖子，致使謝淑珠不能抗拒，而取得謝淑珠身 上內有現金1 萬5 千元、三星牌手機1 支、灰色皮夾1 個、 國民身分證2 張、駕駛執照1 張、全民健康保險卡1 張、渣 打銀行信用卡1 張之黑色背包1 個，得逞後徒步逃逸。嗣經 謝淑珠報警處理，經警於同日3 時20分許，在臺南市○區○ ○路0 段00巷000 弄0 號走廊發現林吉男棄置之粉紅色布塊 1 條、膠帶1 捲、安全帽1 頂，復在臺南市○區○○路0 段 00弄00巷內，發現林吉男棄置在該處之黑色蒙面布塊、謝淑 珠遭強盜之黑色背包、三星牌手機，以及貼有000 －000 號 車牌之000 －000 號機車1 輛，嗣於同日上午7 時35分許， 員警尚在前述機車停放地點附近查訪勘查時，在臺南市○區 ○○路0 段000 號人行地下道，發現林吉男行蹤而逮捕之， 並在其身上扣得強盜剩餘現金1 萬3 千19元（現金1 萬3 千 19元及前述黑色背包、三星手機均已發還謝淑珠；000 － 000 號車牌已發還黎紅車）、在前述機車內扣得六角扳手1 支、泡棉雙面膠1 捲、黑色上衣1 件，而查悉上情。三、案經黎紅車、謝淑珠訴由臺南市政府警察局第一分局移送臺 灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。 惟同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其 立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃 排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權 ，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法 院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又 當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第 159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無
異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高 法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意 旨參照）。本案檢察官、被告林吉男及其辯護人於本院審判 期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，均未聲 明異議，且未就供述證據部分主張有刑事訴訟法第159 條第 1 項不得為證據之情形（見本院卷第116 至125 頁），茲審 酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯 過低之瑕疵，揆諸上揭規定與說明，自具有證據能力。二、至非供述證據（卷內之文書、物證）部分，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張 排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦未表示異議，本 院審酌上揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之 情形，均具證據能力。
貳、實體方面
一、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠犯罪事實一侵入住宅竊盜部分：
⒈訊據被告林吉男就其有於106 年4 月5 日6 時8 分許，利用 臺南市○○區○○里○○○00號吳旭耀住處圍牆側門以及房 屋側門均未上鎖之際，開啟圍牆側門及房屋側門侵入前址住 宅內，徒手竊取其女友母親張林政子放置在房間內皮包以及 皮包內現金、郵局存摺1 本、印章2 枚、手機2 支、金戒子 4 只、墜子3 只、金項鍊1 條等情，業於偵查中及原審、本 院審理時均坦承不諱（見第13918 號偵卷第81頁反面、原審 法院聲羈卷第5 至6 頁反面、原審卷第63頁反面至64頁、本 院卷第114 頁），核與證人張林政子、吳旭耀警詢指述之情 詞相符（見學甲分局警卷第1 至9 頁），並有張林政子、吳 旭耀指認被告之指認資料2 份、現場照片7 張、監視器翻拍 照片6 張、扣案物照片1 張、贓物認領保管單1 份在卷可參 （見學甲警卷第10至11、17至24頁）。 ⒉另被告當日竊得張林政子皮包後，因吳旭耀撥打電話與被告 ，並告知其等已知悉係被告竊取財物，被告嗣後除將皮包內 1 萬元花用完畢，其餘皮包內物品（含皮包）均擺放在張林 政子住處外鞋櫃返還乙情，亦為被告所坦認（見原審卷第63 頁反面至64頁），復據證人張林政子、吳旭耀於警詢證述明 確（見學甲分局警卷第1 至9 頁），而觀諸卷附贓物認領保 管單記載張林政子領回之物品包含「皮包1 只、2 萬1 千3 百元、墜子3 只、郵局存摺1 本、印章2 枚、手機2 支、金 戒子4 只、金項鍊1 條」，加計被告花用之皮包內現金1 萬 元，被告當日竊得之張林政子財物應為「皮包1 只、3 萬1
千3 百元、墜子3 只、郵局存摺1 本、印章2 枚、手機2 支 、金戒子4 只、金項鍊1 條」，至堪認定。公訴意旨認被告 竊取之財物為「皮包1 個、現金3 萬元、郵局存摺1 本、印 章2 枚、手機2 支、金戒子4 只、墜子3 只」，顯漏未斟酌 被害人張林政子領回之現金為2 萬1 千3 百元、金飾尚有金 項鍊1 條，此部分自應予以補充。
⒊公訴意旨雖認被告本次侵入上址住宅行竊，係開啟未上鎖之 窗戶踰越入內，然被告供稱其係開啟未上鎖之圍牆側門進入 庭院，再開啟房屋側門入內等語（見原審卷第63頁正反面） ，而證人張林政子、吳旭耀雖均於警詢指稱因窗戶未上鎖， 竊嫌應係開啟窗戶入內行竊等語（見學甲警卷第2 、7 頁） 。然證人張林政子、吳旭耀均未親見行竊過程，上開證述內 容僅係其等推測之詞，復參張林政子於原審審理時證述上址 房屋在其房間左側還有一扇門，圍牆後面亦有一扇小門，警 卷照片未拍到等語（見原審卷第66頁正反面），堪認被告所 述非虛，而檢察官就被告係自窗戶侵入屋內行竊乙情，並未 提出其他具體證據證明，此部分依卷內證據資料僅能認被告 係開啟未上鎖之圍牆側門、房屋側門侵入屋內行竊，併此敘 明。
㈡犯罪事實二攜帶兇器竊盜部分：
被告於106 年8 月3 日2 時許，在臺南市○區○○路00○0 號前，以六角扳手拆卸黎紅車停放在該處之車牌號碼000 － 000 號普通重型機車車牌1 面，得手後，復在臺南市○區○ ○路0 段0 號旁社區騎樓下，將上開竊得之000 －000 號車 牌，以泡棉雙面膠黏貼在其所有之車牌號碼000 －000 號 普通重型機車車牌上乙情，業據被告於警詢、偵查中、原 審及本院審理時均坦承不諱（見第一分局警卷第1 至5 頁 、偵卷第22至23、81至82頁反面、聲羈卷第6 頁、原審卷 第64頁、本院卷第114 頁），復據證人黎紅車於警詢指述 明確（見第一分局警卷第45至46頁），並有查獲000 － 000 號車牌、泡棉雙面膠帶、六角扳手之扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品收據各1 份，以及上開扣案物照片 4 張、被告裝設車牌地點照片3 張、偷竊車牌地點照片1 張、贓物認領保管單、臺南市政府警察局第一分局文化派 出所一般陳報單、臺南市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單 、臺南市政府警察局車輛協尋電腦輸入單各1 份、車籍資 料2 份等在卷可參（見第一分局警卷第9 至11、29、31至 32、34、48至49、52至54、58至59頁），並有六角扳手1 支、泡棉雙面膠帶1 捲扣案可資佐證。
㈢犯罪事實二強盜部分：
⒈被告竊得前述000 －000 號車牌並將之黏貼在自身騎乘之機 車，隨即於同日騎乘機車前往謝淑珠位在臺南市○區○○路 0 段00巷000 弄0 號住處外埋伏，至同日3 時20分許，被告 見謝淑珠返家，先以黑色蒙面布遮掩自身口鼻，利用謝淑珠 拿取鑰匙打開住處大門之際，自謝淑珠後方，一手持粉紅色 布塊強摀住謝淑珠嘴巴，一手勒架謝淑珠脖子，致使謝淑珠 不能抗拒，而取得謝淑珠身上內有現金1 萬5 千元、三星牌 手機1 支、灰色皮夾1 個、國民身分證2 張、駕駛執照1 張 、全民健康保險卡1 張、渣打銀行信用卡1 張之黑色背包1 個等情，亦據被告於警詢、偵查中及原審、本院審理時均坦 承不諱（見第一分局警卷第1 至5 頁、偵卷第22至23、81至 82頁反面、聲羈卷第5 至6 頁反面、原審卷第64至65頁、本 院卷第114 頁），核與證人謝淑珠警詢、偵查中證述內容大 致相符（見第一分局警卷第38至39、40至42頁、偵卷第55至 56頁），參以證人謝淑珠就遭強盜之過程於警詢證稱：106 年8 月3 日3 時20分，在我住家大樓入口鐵門，歹徒趁我開 啟門鎖毫無防備之際，由後方摀住我嘴巴，勒住我脖子，限 制我行動自由，慌亂中我掙扎時歹徒喝令我「不要喊」，隨 即自我身上將斜背的背包強行硬拉扯搶走等語；於偵查中證 稱：當時我是在住家社區大門，正要開門他就過來搶了，我 包包當時是右肩斜背，我開門進去時，他從後面過來，右手 拿著一個布摀住我的嘴巴，左手勒住我的脖子，叫我不要叫 ，之後就拉我的背帶，把包包搶走，過程很快，約幾秒而已 ，他是用一塊布摀住我嘴巴，另一隻手勒住我脖子，我沒有 看到他正面等語（見警卷第41頁正反面、偵卷第55頁反面） 。足見被告係趁證人謝淑珠開門之際，突然自後方以一手持 布塊摀住謝淑珠嘴巴，另一手勒架謝淑珠脖子之方式，取得 被害人謝淑珠財物等情，應堪認定。此外，復有被告用以遮 臉之蒙面布1 條、蒙住謝淑珠嘴巴之粉紅色布塊1 條扣案可 資佐證，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各 2 份、監視器翻拍照片8 張、被告棄置物品及停放機車現場 照片6 張、扣案物照片5 張在卷可參（見第一分局警卷第12 至17、18至21、24至30、32至34頁）。 ⒉按強盜罪所施用之強暴脅迫之手段，祇須足以壓抑被害人之 抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒之 行為，仍於強盜罪之成立不生影響；又強盜罪之強暴、脅迫 ，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至 使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓 抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自 由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高
法院79年度台上字第235 號判決、87年度台上字第3705號判 決意旨參照）。查被告係趁被害人謝淑珠在凌晨3 時20分許 開啟住處大門時，突然自後方一手以布塊摀住被害人嘴巴、 一手勒架被害人脖子，業經本院認定如前，被告之行為雖並 未造成被害人受傷，然衡諸常情，一般成年女性在深夜時分 ，在住處外突遭人自後方施以不法腕力，以布塊摀住嘴巴、 以手勒架頸部，此種動作極易造成呼吸上危險，一般正常有 事理判斷能力之女子突遇此種突發狀況，其心理當會相當驚 懼並形成壓制力量而難以抗拒，故被告以不法腕力強摀被害 人嘴巴、勒架被害人脖子之強暴行為，已足以壓抑被害人之 身體意思自由，而達於不能抗拒之地步，此亦為被告所不爭 執。
㈣綜上所述，足認被告上開任意性自白，確與事實相符，應可 採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪：
㈠按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生 命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇 須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之 初有行兇之意圖為必要，有最高法院79年度台上字第5253號 判例可資參照。查被告犯罪事實二竊取被害人黎紅車機車車 牌時，係以扣案六角扳手拆卸車牌，業據被告供述在卷，而 扣案之六角扳手全部均為金屬材質，並有相當之長度，有該 扳手照片在卷可參（見第一分局警卷第32、34頁），則該六 角扳手既為金屬材質，顯然質地堅硬，若持以攻擊敲擊人身 ，自足成傷，在客觀上對人之生命、身體具有危險性，足供 作為兇器使用。故核被告犯罪事實一所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪；犯罪事實二所為，分別 係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪、刑法第 328 條第1 項之強盜罪。
㈡公訴意旨雖認被告為犯罪事實一竊盜行為時，係攀爬踰越證 人吳旭耀住處窗戶侵入行竊，然此部分依卷內證據資料，僅 能認被告係開啟未上鎖之圍牆側門、房屋側門侵入屋內行竊 ，業經本院說明如前，被告所為應僅屬刑法第321 條第1 項 第1 款侵入住宅竊盜行為，而無同條項第2 款踰越窗戶行竊 犯行，惟此僅係竊盜罪之加重要件改變，而仍屬單純一罪， 此部分自無庸變更起訴法條。
㈢被告所犯上開侵入住宅竊盜罪、攜帶兇器竊盜罪、強盜罪， 犯意個別，行為有異，應予分論併罰。
㈣至公訴意旨雖認被告所犯上開3 罪均屬累犯，然被告前於98 、99年間，因詐欺、竊盜、毒品等案件，經臺灣桃園地方法
院判處罪刑確定後，並經同院以99年度聲字第1069號裁定應 執行有期徒刑8 年11月，入監執行後於104 年6 月16日縮短 刑期假釋付保護管束出監，該假釋於本案審理期間遭撤銷， 被告自106 年11月11日起，開始執行殘刑1 年11月4 日，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第47至79 頁），故被告上開應執行刑有期徒刑8 年11月尚未執行完畢 ，自與累犯要件不符，併予敘明。
㈤辯護人復以被告案發後與張林政子、謝淑珠均已和解，取得 原諒，足認被告犯後有悔悟之意，請求依刑法第59條之規定 酌減其刑，並提出和解書2 份為據。惟按刑法第59條酌量減 輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最 低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫 恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者 而言。查被告林吉男正值壯年，未思以合法途徑開拓財源， 因缺錢花用即率為本件侵入住宅、強盜犯行，竊盜手段係侵 入他人住宅為之，另強盜手段係在深夜時間針對女性被害人 ，以布塊摀住嘴巴、以手勒架脖子，就強盜部分除造成被害 人財產損害，更使被害人心理產生莫大恐懼，核其犯罪情節 尚非輕微，對人民生命、身體、財產法益之危害重大，嚴重 影響社會治安，且遍查全案卷證資料，亦無被告係因特殊原 因或環境，迫於無奈始為本件侵入住宅、強盜之犯行，故被 告雖與被害人張林政子、謝淑珠達成和解，然依一般國民社 會感情，尚難認被告本案所為有何情堪憫恕之處。是本院綜 合被告本案侵入住宅竊盜、強盜犯罪各情，並無特殊之原因 與環境，在客觀上無足以引起一般同情，認為即予宣告法定 最低度刑期尤嫌過重之情事，自不適用刑法第59條規定酌量 減輕其刑。
三、原審以被告犯罪事證明確，應予適用刑法第321 條第1 項第 1 款、第3 款、第328 條第1 項、第51條第5 款、第38條第 2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第 2 項、第40條之2 第1 項之規定，並以行為人之責任為基礎 ，審酌被告國中畢業之智識程度，離婚、無小孩、父母已往 生，入監前從事鐵工之生活狀況；被告正值壯年，不思以正 當途徑獲取所需，因缺錢花用，即侵入他人住處行竊，復計 畫強盜他人財物，為避免所騎乘機車之車牌號碼遭認出，率 爾使用器械竊取他人車牌之竊盜動機、手段；另於深夜時分 ，利用夜歸婦女進入住處前開啟大門機會，以布塊摀住被害 人嘴巴、勒架被害人脖子而強盜財物，所為破壞社會治安， 並造成被害人心理之莫大恐懼，實非可取；被告2 次竊盜、
1 次強盜取得之財物價值，暨被告犯後坦承犯行，勇於承擔 錯誤，且迅與被害人張林政子、謝淑珠達成和解，取得原諒 ，非無悔意之犯後態度等一切情狀，就所犯侵入住宅竊盜罪 部分，量處有期徒刑7 月；攜帶兇器竊盜罪部分，處有期徒 刑7 月；強盜罪部分，量處有期徒刑5 年2 月；並定應執行 有期徒刑5 年10月，以資懲儆。另就沒收部分，諭知如下： ㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包 括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪 所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法 第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項、第5 項定有明文。經 查：
⒈被告犯罪事實一竊得張林政子之財物為黑色皮包1 個、現金 3 萬1 千3 百元、郵局存摺1 本、印章2 枚、手機2 支、金 戒子4 只、墜子3 只、金項鍊1 條，除1 萬元現金遭被告花 用外，其餘竊得財物均已返還被害人張林政子，有前引之贓 物認領保管單在卷可參，則就已返還被害人張林政子部分， 自不予宣告沒收犯罪所得，另尚未返還之現金1 萬元雖未扣 案，惟為使被告不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因及回 復合法財產秩序，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告 沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依同 條第3 項規定，追徵其價額。
⒉再被告犯罪事實二竊得之財物為車牌1 面、強盜所得財物為 黑色背包1 個、現金1 萬5 千元、三星牌手機1 支、灰色皮 夾1 個、國民身分證2 張、駕駛執照1 張、全民健康保險卡 1 張、渣打銀行信用卡1 張，而竊得之車牌1 面已返還被害 人黎紅車，強盜所得之黑色背包1 個、現金1 萬3 千19元、 三星牌手機1 支已返還被害人謝淑珠，有前引贓物認領保管 單2 份在卷可憑，就已返還黎紅車、謝淑珠之部分，自不予 宣告沒收犯罪所得。另尚未返還被害人謝淑珠之現金1 千9 百81元、灰色皮夾1 個雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第 1 項前段規定宣告沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，則應依同條第3 項規定，追徵其價額。至被告強盜 所得之國民身分證2 張、駕駛執照1 張、全民健康保險卡1 張、渣打銀行信用卡1 張，雖屬犯罪所得而未發還被害人， 然因被告於警詢、審理中供稱上開證件、信用卡均已丟棄， 與社會上常見之強盜案作案目的在於取得現金花用，其餘不 易變價之證件、信用卡等贓物均丟棄尚符常情，參以前開身 分證、駕照、健保卡、信用卡等物僅具身分證明、就醫、簽
帳消費之使用，難認有一定之金錢價值，在本案中為宣告沒 收、追徵價額進行之調查程序，與欲達成之目的顯不相當， 不具實益，難認具刑法上之重要性，參酌刑法第38條之2 第 2 項規定，前開強盜所得身分證2 張、駕駛執照1 張、健保 卡1 張、信用卡1 張等物，均不予宣告沒收。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38 條第2 項定有明文。查扣案六角扳手1 支，係被告犯罪事實 二竊取車牌時使用，扣案之黑色蒙面布1 塊、粉紅色布塊1 條、泡棉雙面膠1 捲，則係被告犯罪事實二強盜犯行使用， 而上開物品均屬於被告，亦據被告於本院供述明確，應依刑 法第38條第2 項之規定沒收之，且因已扣案，即無全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時追徵價額情形。其餘扣案之黑 色上衣1 件、黑色安全帽1 頂、膠帶1 捲，被告供稱係其平 常穿戴及工作使用，與本案無關，復無其他證據證明係被告 供本案犯罪所用，自不予宣告沒收。
四、本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告 提起上訴猶主張原審量刑過重，請求減輕其刑，並適用刑法 第59條之規定，再酌減其刑云云。惟本件被告之犯行，並無 刑法第59條規定之適用，已詳如上述；又按量刑之輕重，係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而 未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，此 觀諸最高法院72年台上字第6696號判例意旨自明。原審就本 件刑之裁量，已詳載審酌被告之犯罪所生之危險或損害、犯 罪後之態度、犯罪之動機、目的、手段及智識程度等一切情 狀，即業以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款 所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及 行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，其刑之量定並未 逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用 。另原審亦已參酌被告家庭情形、業已與告訴人和解等因素 為量刑依據，被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過重云云，失 諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有 何違誤或不當。此外，本件原判決就被告上訴理由所執取捨 亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如上述，經核 與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。故被告所執上揭 上訴理由，本院尚難採為有利於被告認定之依據，本件被告 上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳盈辰提起公訴，檢察官蘇榮照於原審實行公訴，
檢察官蔡麗宜於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 張瑛宗
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤乃玉
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321 條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328 條第1 項
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑。