臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第111號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 涂信昌
選任辯護人 黃榮坤律師
被 告 李素嬌
被 告 黃珮閔
被 告 黃玉蘭
上3 人共同
選任辯護人 楊家瑋律師（法扶律師）
上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣臺南地方法院105
年度訴字第396 號中華民國106 年12月7 日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第12500 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告涂信昌係臺南市○○區○○路0 段000 之00號「○○小吃部」之負責人，被告李素嬌、黃珮閔及黃 玉蘭分別擔任該小吃部之經理、會計及服務生，各自負責接 待、引領客人進入包廂、安排小姐坐檯陪酒、記帳及清潔服 務等工作，被告涂信昌為提高客人來店消費意願，與被告李 素嬌、黃珮閔與黃玉蘭共同基於意圖使成年女子與他人為猥 褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，共同媒介、容留成 年女子在該店包廂內，與來店之男客為裸露身體陪酒等足以 挑起性慾之猥褻行為。消費方式為小姐坐檯每2 小時300 元 ，每間包廂加計1,300 元。於民國104 年7 月29日15時20分 許，林獻忠（業經原審判決有罪確定）與友人吳俊霆、黃欽 群進入該店消費，經被告李素嬌接待進入不特定多數人得共 見共聞之未上鎖3 號包廂後，黎玉蝶（花名小可，業經原審 判決有罪確定）、及范瑜真（花名甜甜）、黎氏麗娟（花名 可樂）等成年女子即進入上開包廂坐檯陪酒。黎玉蝶為賺取 小費，與林獻忠各基於意圖以公然猥褻行為營利及公然猥褻 之犯意，由黎玉蝶先在該包廂內跳舞並自行褪去上衣裸露胸 部，任由林獻忠撫摸其身軀及臀部，嗣黎玉蝶蹲踞在林獻忠 胯下為林獻忠脫下褲子，以手為林獻忠搓撫性器官（俗稱打 手槍），而公然為猥褻之行為。嗣於同日16時20分許，經警 持搜索票至上址進行搜索，當場扣得監視器主機1 臺、班表 及坐檯單各1 張、估價單2 張及營業現金3,800 元等物。因 認被告涂信昌、李素嬌、黃珮閔、黃玉蘭4 人共同涉犯刑法 第231 條第1 項之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營
利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第 161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提證據不足為被 告有罪之積極證明，或指出證明之方法，無從說服法院形成 有罪心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知 。認定犯罪事實所憑證據，無論為直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪認定，苟積極證據不足為不 利於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利證據（最高法院92年台上字第128 號、76年台上字第 4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涂信昌、李素嬌、黃珮閔、黃玉蘭4 人涉有 上開圖利容留猥褻罪嫌，無非係以：⑴被告涂信昌、李素嬌 、黃珮閔、黃玉蘭承認為「○○小吃部」之負責人、經理、 會計及服務生；⑵同案被告黎玉蝶、林獻忠於警詢及偵查均 坦承確有意圖營利公然猥褻、公然猥褻之行為；⑶原審法院 搜索票、臺南市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、【祝橋頭生意興隆】班表、檯單各1 張、估價單 2 張（警卷第38至44頁）、「○○小吃部」現場平面圖、查 獲現場照片14張（警卷第82至91頁）等為其論據。訊據被告 涂信昌、李素嬌、黃珮閔、黃玉蘭4 人均堅決否認有何前揭 圖利媒介、容留猥褻犯行，辯稱：我們沒有媒介、容留黎玉 蝶與林獻忠為猥褻行為，也沒有叫小姐要脫衣陪酒，這是他 們的個人行為等語。
四、經查：
㈠證人即同案被告黎玉蝶於警、偵訊及原審審理證稱：我是因 家裡經濟有困難，婆婆住安養院、小孩長大要補習，想多賺 一點錢，自己向客人林獻忠提議脫衣、暴露胸乳，代價200 元，坐檯費及脫衣陪酒小費都歸我的，公司只賺酒菜錢，所 以不是公司授意的，是最近缺錢才脫衣陪酒，以前沒有這樣 做等語明確（警卷第15至16頁，偵卷第61頁，訴字卷第198 至199 頁），並提出安養院及補習班繳費收據、戶籍謄本為 證（訴字卷第56至68、227 至229 頁）；核與證人即男客林 獻忠於警、偵訊及原審審理證述：小姐黎玉蝶進來包廂後， 隔約5 到10分鐘，她提議說比較好玩的，說如給她小費300 元或500 元，就給我摸胸部並做手淫性服務，當時現場共有
6 人，但其他坐檯小姐並沒有跳脫衣舞，經理或其他人員沒 有提到小吃部有性交或猥褻服務，只有提到包廂和小菜，我 之前不知道有脫衣陪酒，當天小姐說才知道等語（警卷第28 頁，偵卷第62頁，訴字卷第187 至191 頁），及證人即男客 吳俊霆、黃欽群於警詢證稱：該店經理介紹包廂1,300 元， 小姐坐檯2 小時300 元，小姐的服務項目是坐檯陪酒等情相 符（警卷第31、34頁）；並經證人即坐檯小姐范瑜真、黎氏 麗娟於警、偵訊證稱：老闆或經理沒有要求我們跟客人打手 槍或脫衣服，我們只有陪客人喝酒唱歌等語屬實（警卷第18 至24頁，偵卷第67頁）。查證人黎玉蝶、范瑜真、黎氏麗娟 、林獻忠、吳俊霆、黃欽群與被告4 人並無密切情誼，衡情 應無特別迴護被告4 人之必要，其等證言，應堪採信，依據 其等所證，「○○小吃部」小姐的服務範圍僅為坐檯陪酒， 並不及於脫衣秀舞、或其他性服務等項目，本件顯係坐檯小 姐黎玉蝶因家庭經濟負荷甚重，為賺取小費收入，於進入包 廂後一段時間，自己私下向男客林獻忠邀約提供猥褻性服務 ，尚難僅以黎玉蝶與男客林獻忠在該店包廂內為上開猥褻行 為1 次，即遽認被告4 人有共同意圖營利而媒介、容留猥褻 行為之犯行。
㈡證人即查獲員警李國榮於原審審理證稱：因民眾以110 報案 稱該店有脫衣陪酒，故派員前往查緝，我們已經去查過3 次 ，到了第3 次才查獲本案；我們先偽裝客人，並因他們脫衣 陪酒之前會放秀歌，所以趁秀歌時才去搜索。當天我們是在 5 號包廂消費，在5 號包廂內幾位小姐並沒有做任何猥褻或 性交易行為，且除了在3 號包廂查到黎玉蝶與林獻忠外，其 他包廂也沒有查到猥褻或性交易行為等語明確（訴字卷第89 至94頁）；核與證人即查獲員警陳宏輝於原審審理證述：小 姐是該店安排進來的，經理李素嬌並無提及可以為猥褻或性 交易，且我們5 號包廂內的小姐，也沒有提到可以為猥褻或 性交易行為等語相符（訴字卷第96至97頁）。由此可知，警 方係因民眾報案「○○小吃部」有脫衣陪酒等猥褻行為，而 派員偽裝顧客消費查訪，前後共計3 次，於前2 次查訪時， 並無發現、查獲該店有任何猥褻或性交易行為，且於第3 次 查訪時，亦僅查獲在3 號包廂內黎玉蝶與林獻忠從事猥褻性 交易行為，除此之外，在員警李國榮等人所消費之5 號包廂 、並3 號包廂其他2 名坐檯陪酒小姐及其餘包廂內，均無所 謂脫衣陪酒等猥褻行為。以此，苟如被告4 人為提高客人來 店消費意願，而有所謂圖利媒介、容留猥褻之犯意，則坐檯 陪酒小姐以脫衣秀舞挑逗、裸露身體、任由男客撫摸等猥褻 行為，應屬常態；何以於警方先前2 次偽裝顧客查緝，均無
所獲？且於第3 次查緝時，亦僅有單一個案，其餘包廂都無 從事猥褻等行為？足見本件係為黎玉蝶自行向男客林獻忠邀 約從事性交易行為之偶發個案，並非店家授意而有圖利媒介 、容留猥褻之犯行。且參酌該店經理即被告李素嬌對於已前 來消費第3 次的顧客即員警李國榮等人，應已有相當信任度 之顧客，亦均未說明、介紹該店有從事脫衣陪酒等性交易行 為，並該5 號包廂坐檯陪酒小姐，亦無所謂脫衣陪酒之猥褻 行為，益徵被告4 人並無媒介、容留該店小姐與來店之男客 為猥褻等性交易行為，依據卷內證據，本件僅係小姐黎玉蝶 個人行為，即因家庭經濟因素，欲多賺取小費，始自行邀約 與男客林獻忠為性交易甚明。
㈢再者，「○○小吃部」1 樓內外雖設有監視器及警示燈，此 有扣案監視器錄影主機1 臺，並有現場照片6 張可按（警卷 第86至89頁）。然一般正當營業者為掌握店內外狀況或基於 安全考量，設置監視器之情形在我國並非少有，尚難以店內 設置監視器即反向推論必為經營性交易之業者。且被告4 人 於警、偵訊時陳稱：涂信昌是老闆，2 、3 天來一次；李素 嬌是經理，負責招呼客人、小姐面試及排班；黃珮閔是會計 ，負責收錢、買菸酒、發薪水；黃玉蘭是服務生，負責送菜 、清理包廂。包廂內的警示燈，在我們之前盤下來時就已經 裝好，我們也搞不清楚，平時它就會一直閃，搞不清楚有何 作用，有時閃、有時不閃等語明確（偵卷第70至72頁）；核 與證人即查獲員警李國榮於原審審理證稱：包廂內有裝設警 示燈，但沒有注意到警示燈有無運作等語（訴字卷第91頁） ；及證人即查獲員警高孝沅於審理時證陳：我的任務是負表 控制櫃檯小姐，但我沒有親眼看到有警示鈴，也不知道警示 鈴在哪裡等語大致相符（訴字卷第101 頁），足見「○○小 吃部」在包廂內雖裝設有警示燈，然該警示燈是否得正常運 作？開關設於何處？是否係為事先查知員警取締行動並加以 防範規避之目的？均無法依卷證資料得知，尚難僅以包廂內 有設置警示燈，即遽以推論被告4 人必定從事媒介、容留猥 褻等不法行為。
五、綜上所述，被告涂信昌、李素嬌、黃珮閔、黃玉蘭雖分別為 「○○小吃部」之負責人、經理、會計、服務生，惟公訴人 所提出之證據，僅能證明當時黎玉蝶與林獻忠有為猥褻行為 ，無法以此遽論此為店家所要求或授意，參以其他坐檯小姐 范瑜真、黎麗娟已為檢察官不起訴處分確定（偵卷第113 至 114 頁），足徵本件尚難證明被告4 人有上開圖利媒介、容 留猥褻之犯行，公訴意旨所為舉證，尚不足以證實被告4 人 確有公訴意旨所指妨害風化犯行，其復未能提出適合於證明
起訴犯嫌之其他積極證據，指出調查之途徑暨說明其關聯性 予以補強，綜合全案事證及辯論意旨，應認不能證明被告4 人犯罪。原審以檢察官之舉證無法達無合理懷疑之確信程度 ，因而為被告4 人無罪之諭知，本院核其認事用法，並無不 合。檢察官上訴意旨以：本件係警員持搜索票查緝，顯見第 三人已得悉有妨害風化行為而檢舉，豈有店內被告4 人不知 之理？被告涂信昌、李素嬌對小姐有監督權，被告黃珮閔、 黃玉蘭為會計、服務生，對店內小姐行為應有所悉，黎玉蝶 如未得被告涂信昌、李素嬌同意，豈敢為猥褻行為影響工作 機會？黎玉蝶上開猥褻行為可增加男客消費時數或次數，對 被告4 人而言互蒙其利，被告4 人辯稱不知，有違常情，而 指摘原審認事用法違誤。惟查，警方歷經3 次偽裝查緝，僅 在此次之3 號包廂3 名小姐中查獲黎玉蝶與林獻忠為猥褻行 為，業如前述，此外並無其他具體事證，尚乏確切證據可認 猥褻行為為該店媒介、容留而為；被告涂信昌、李素嬌固對 小姐有監督權，然並無法限制其等人身自由，且被告4 人是 否知情與有無共同圖利妨害風化之犯意，係屬二事；再者， 小姐係以坐檯時間賺取費用（2 小時300 元全由小姐收取， 警卷第20、24頁），並非有月薪，店家則係收取包廂費用， 有無因猥褻行為影響工作機會或增加店家營收或使被告4 人 取得利益，尚乏證據可佐，實難以此遽論被告4 人有營利意 圖而媒介、容留猥褻行為，難以作為補強證據佐證公訴意旨 所指犯行，自不得以此為不利被告4 人之認定。上訴意旨無 可採信，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官盧駿道提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9 條第1 項各款規定之限制）。被告不得上訴。
書記官 黃玉秀
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
附錄法條：
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。