臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第1108號
106年度上訴字第1110號
106年度上訴字第1111號
上 訴 人
即 被 告 周泳享
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上 訴 人
即 被 告 林念誠
選任辯護人 江昱勳律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 吳翰忠
選任辯護人 蕭慶鈴律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方
法院105年度重訴緝字第2號、105年度重訴字第12號、105年度訴
字第456 號中華民國106 年9 月21日第一審判決（起訴案號：臺
灣雲林地方法院檢察署104 年度偵字第4168號、第4461號、第50
30號及追加起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105 年度偵緝字
第154 號、104 年度偵字第5922號、第6534號、105 年度偵字第
3663號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於周泳享如附表一編號1、2暨定執行刑部分；林念誠如附表一編號1 、2 、4 暨定執行刑部分；吳翰忠如附表一編號2、4 暨定執行刑部分，均撤銷。
周泳享共同犯如附表一編號1 、2 所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1 、2 「本院判決主文欄」所示之刑。林念誠共同犯如附表一編號1 、2 、4 所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1 、2 、4 「本院判決主文欄」所示之刑。吳翰忠共同犯如附表一編號2 、4 所示之罪，各處如附表一編號2 、4 「本院判決主文欄」所示之刑，應執行有期徒刑拾壹年。其他上訴駁回。
周泳享上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾年。沒收部分，併執行之。
林念誠上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年。
沒收部分，併執行之。
事 實
一、周泳享、林念誠、吳翰忠均明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例所列管之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟 共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意聯 絡，分別持用如附表一編號1 、2 及4 所列行動電話，與廖
佑錫所持門號0000000000號行動電話聯繫，再以附表一編號 1 至4 所載交易方式，販賣第二級毒品與廖佑錫計4 次，各 次獲利如附表一編號1 至4 所示。周泳享復單獨基於販賣第 二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，持用如附表一編 號5 、7 所示行動電話，以附表一編號5 至7 所載交易方式 ，販賣第二級毒品甲基安非他命與余慶冠2 次、呂政庭及張 嘉汝各1 次，各次獲利情形如附表一編號5 至7 所示。二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署 海岸巡防總局中部地區巡防局、彰化縣警察局移送及由臺中 市政府警察局第四分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本案審理範圍：
被告吳翰忠被訴參與附表一編號3 所示販賣第二級毒品罪嫌 ，經原審法院判決無罪部分，檢察官未聲明不服，此部分業 已確定；被告吳建毅就原審判決其幫助販賣第二級毒品罪刑 部分，提起上訴後，於本院審理時撤回上訴而確定，均非本 案審理範圍，附此敘明。
二、證據能力：
本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據， 本案當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院1110號 卷第489 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌 該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信 或證明力過低情事，均可認為適當，依刑事訴訟法第159 條 之5 規定，應有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得 ，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得 為證據情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，均有證 據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由：
㈠被告周泳享、林念誠部分：
上開犯罪事實，業據被告周泳享、林念誠自白不諱，並經證 人廖佑錫於偵查中及原審審理時、證人余冠慶、呂政廷於偵 查中及原審證述在卷（警5640卷第99、100 頁；偵5922卷一 第49至53、100 至102 頁；原審重訴卷二第182 至211 、22 4 至232 頁、偵4168卷第35反面、36、42、44頁、彰警4156 卷第7 、8 頁；偵573 卷第36、37頁）。勾稽上開證人之證 詞均與周泳享、林念誠前揭自白內容互相吻合，並有如附表 二至六所示通訊監察譯文（出處詳各附表備註欄所示）、臺
灣雲林地方法院103 年聲監字第526 、542 、618 號通訊監 察書暨電話附表（偵5922號卷一第151 至153 、201 至205 頁）、周泳享持用門號0000000000、0000000000號電話通聯 調閱查詢單（彰警9283號卷第115 、116 頁）、交通部臺灣 區國道高速公路局104 年10月28日業字第1040040039號函暨 所附車牌號碼0000-00 號車輛通行交易明細1 份（偵5922號 卷一第90至94頁）在卷可資為證，復有周泳享白色三星廠牌 行動電話1 支扣案可佐（原審訴748 號卷第31頁）。本院觀 諸如附表二至六所示即周泳享與廖佑錫、周泳享與林念誠、 周泳享與余冠慶、周泳享與張嘉汝之通訊監察譯文，該等譯 文內容大多語焉不詳，若非彼此間有存一定默契，實難明瞭 通話內容，且通話雙方在確定所在位置、約定碰面地點後， 即結束通話，甚至在電話中以暗語「先要1 」溝通（附表二 編號⑫），廖佑錫更與周泳享提及「他包括袋子下去秤，差 8 公克」等語（附表二編號㉚），俱與實務上販毒者常因顧 慮遭查緝，而刻意避免於電話中提及毒品之現今毒品交易情 況相仿，是如附表二至六所示之通訊監察譯文與證人廖佑錫 、余冠慶、呂政廷之證述內容可互相參佐而為補強。其次， 余冠慶、呂政廷本即有施用甲基安非他命之習慣，業據其等 證述明確（偵4168卷第32頁反面；彰警4156卷第6 頁反面） ，由此可見，余冠慶、呂政廷因各有施用甲基安非他命之行 為，而有向被告周泳享購毒之需求。綜合以上，廖佑錫、余 冠慶、呂政廷前開證述堪信為真。被告周泳享、林念誠自白 ，核與前揭事證相符，應足採信。
㈡被告吳翰忠部分（即附表一編號2、4部分）： 1.訊據被告吳翰忠固不否認其於附表一編號2、4所示之時間， 與林念誠一起前往嘉義署立醫院及○○○○社區，而於○○ ○○社區該次，確有自廖佑錫手中接受金錢之事實，惟矢口 否認有何共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：當 時父親剛過世，我心情不好，都跟林念誠在一起，我不知道 他是要去販賣毒品，只知道林念誠是要去找朋友，嘉義署立 醫院該次，我知道有人拿錢過來我們的車上交給坐在後座的 林念誠，至於○○○○社區那次，是林念誠叫我幫他點錢， 我沒有販賣甲基安非他命給廖佑錫，更不是林念誠的上游等 語。辯護人則為被告吳翰忠辯護稱：證人周泳享、廖佑錫在 法院經交互詰問後之證述內容互核大致相符，均認整個毒品 交易過程係由林念誠所主導，反觀林念誠於法院之證詞，則 與上開二人之證述內容不一致，可見林念誠於案發後有推卸 罪責之嫌，其意在依毒品危害防制條例第17條第1 項規定， 供出上手為吳翰忠而達到減刑之目的，或有為避免遭法院宣
告沒收龐大犯罪所得之嫌，是其所為不利吳翰忠之證詞，不 可採信；至附表一編號2 、4 所示時、地，吳翰忠雖均與林 念誠同在交易現場，但其僅係與林念誠共同出遊而已，毒品 之買賣皆與吳翰忠無關，不能以此逕認吳翰忠有與林念誠共 同販賣甲基安非他命之犯意聯絡。而林念誠之證詞既有瑕疵 ，基於無罪推定原則，無法確信吳翰忠確有犯罪，自應為吳 翰忠無罪之諭知。退萬步言之，縱認吳翰忠有涉入販賣毐品 行為，因所有交易皆由林念誠主導，吳翰忠僅處於幫助立場 ，應論以幫助犯等語。
2.經查：
⑴被告吳翰忠於103年11月3日隨同林念誠自高雄市北上到達嘉 義署立醫院停車場，而林念誠於同日18時23分許後某時，在 嘉義署立醫院停車場，將價值40萬元之第二級毒品甲基安非 他命販賣並交付與廖佑錫；另吳翰忠於103 年12月9 日4 時 20分許後某時，偕同林念誠至廖佑錫位於○○○○社區之租 屋處，林念誠將價值40萬元（總價款應為40萬元，扣除附表 一編號1 所示毒品交易不足量部分之7 千元，僅交付39萬3 千元）之第二級毒品甲基安非他命販賣並交付給廖佑錫各節 ，為被告吳翰忠所不爭執，業如前述，此部分事實，堪以認 定。
⑵有關在嘉義署立醫院停車場之交易過程（附表一編號2）： ①詰之證人周泳享於原審審理時證述：當天我與廖佑錫一起到 嘉義署立醫院，林念誠與吳翰忠共乘一台車亦到達該處，二 部車併排停車，廖佑錫先下車到林念誠車上，我不知道他們 說了什麼，後來廖佑錫回來我們車上，林念誠、吳翰忠先後 也跟過來我們車上，廖佑錫在車上將錢交給林念誠，林念誠 、吳翰忠又回他們的車上，之後只有林念誠到我們車上將甲 基安非他命交給廖佑錫等語（原審重訴卷二第223至226頁） ，核與證人廖佑錫於原審經與周泳享對質後所為證述內容一 致（原審重訴卷二第224至226頁），亦與證人林念誠於原審 證稱：周泳享他們的車到達嘉義署立醫院停車場，我先過去 他們的車，然後吳翰忠再上周泳享他們的車，廖佑錫拿錢給 我，吳翰忠把錢接過去算，我不能確定毒品是我還是吳翰忠 交給廖佑錫，但應該是我拿給廖佑錫的等語大致相符（原審 重訴卷二第302 、322 至324 頁）。衡以周泳享、林念誠於 偵查至法院審理程序均坦承販賣第二級毒品甲基安非他命犯 行，當無虛構情節設詞陷害被告吳翰忠之必要。況廖佑錫於 本案僅是購毒者之角色，在何處完成交易，與其無任何利害 關係，更無附和周泳享、林念誠之證詞而有杜撰案情使自己 另涉偽證罪嫌之必要，此可採信證人等前揭證詞。
②雖被告吳翰忠辯稱：一開始是林念誠先到周泳享他們的車上 ，林念誠拿到錢之後，周泳享與林念誠回到我們的車上，林 念誠在我們車上把錢交給我點，當時我坐前面副駕駛座，周 泳享與林念誠在後座做什麼我不知道云云。然第二級毒品甲 基安非他命量微價高，並為政府嚴禁查緝之違禁物，雖販賣 毒品獲利高昂亦伴隨遭檢警查緝法辦之高度風險，因此，毒 品買賣雙方莫不彼此防備，若非確保毒品交易對象有相當信 任關係或一定至親故舊關係，當無冒險進行非法買賣可能。 此由周泳享與廖佑錫於附表一編號2 所示毒品交易前，廖佑 錫提出「不會被打槍是另外一回事，我怕去那裡被綁了啦。 」、周泳享連忙表示「不會，綁怎樣，我跟你說我跟我鬥陣 交待，不要說他是我鬥陣，雙方面怎樣我跟他講明，我們就 2 個人，2 個人就好。」、廖佑錫為認允表示後，周泳享再 度陳明：「看要約在哪裡就好，他超過1 個人我就抱歉，我 就要走了。」、「我要先跟人家說好對不對，我們一定要講 我們帶幾個人去。」等語；附表一編號4 所示毒品交易前， 廖佑錫問「你們幾個人」、周泳享稱「3 個而已」、廖佑錫 再次確認「包括你，他們2 個？」等節（參見附表二編號⑩ 、附表四編號④所示通訊監察譯文），可徵毒品買賣雙方莫 不先確認出席對象以為交易意願之判斷至明。是以，若非被 告吳翰忠知悉本次會面目的，並能取信交易雙方而獲同意， 廖佑錫、周泳享、林念誠等人豈容許無關第三人出現於此高 額毒品買賣現場，而甘冒洩漏非法犯行恐遭就逮之風險？是 以，被告吳翰忠辯稱完全不知情、與該次交易無關云云，顯 難憑採。何況被告吳翰忠供承自林念誠手上接過價金並清點 乙情（原審重訴卷二第324 頁），與共犯林念誠證述情節相 符（同卷第323 頁），僅點錢地點，據吳翰忠表示係在其等 搭乘之自小客車上，林念誠則證稱係在廖佑錫之自小客車上 ，惟不論何者，吳翰忠確實在該次交易中清點價款無訛。而 聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬 販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係 分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買 賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收 取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院10 0 年度台上字第6329號判決意旨參照）。是以，被告吳翰忠 既知悉該次會面目的在交易毒品，並參與點收毒品買賣價金 之重要核心行為，依上開說明，自應負共同販賣毒品罪責， 辯護人為吳翰忠辯稱其僅與共犯出遊而不知情或僅居於幫助 之地位，均難憑採。
⑶有關在○○○○社區之交易過程（附表一編號4）：
被告吳翰忠再次辯稱這次是林念誠叫我幫他點錢，點完錢後 ，林念誠自己到車上拿甲基安非他命（原審重訴卷二第233 、235 頁），而撇清與本案關係。然縷析當次交易在場者於 原審審理時之證詞：證人廖佑錫稱「當日周泳享直接帶林念 誠、吳翰忠到我○○○○社區的租屋處，吳翰忠對林念誠說 你去拿來，沒有說是拿甲基安非他命，但甲基安非他命是林 念誠去車上拿過來給我的，錢我拿給吳翰忠點」、證人周泳 享證稱「當日林念誠、吳翰忠突然跑上來，我帶他們去○○ ○○社區找廖佑錫，吳翰忠隨口叫林念誠去拿毒品，但因為 後來我就去車上，我不知道後來林念誠有沒有去拿」、證人 林念誠證稱「當天我跟周泳享聯絡，周泳享再跟廖佑錫聯絡 ，周泳享帶我們去找廖佑錫，好像上去2 樓，吳翰忠有在現 場點錢，也有叫我去車上拿甲基安非他命上來」（見原審重 訴卷二第193 、232 、323 頁；第218 、219 、232 、233 頁；第308 、335 、336 頁）。綜合以上各節，均一致指稱 廖佑錫將買賣價金交給吳翰忠清點，甲基安非他命則係由林 念誠自車上取出交給廖佑錫，應堪採信為真實。至於吳翰忠 是否有叫喚林念誠自車上取出甲基安非他命交給廖佑錫乙節 ，吳翰忠固執前詞否認，惟周泳享、林念誠、廖佑錫經原審 行交互詰問過程中，俱一致證述上情。復佐以廖佑錫於原審 證稱：那時看起來吳翰忠是頭（同上卷第193 頁），經質以 依據，廖佑錫證稱：因為看起來都是吳翰忠在指派林念誠做 事情（同上卷第207 頁），是廖佑錫此部分之證詞，係以其 目睹林念誠與吳翰忠互動過程之親身經驗作為判斷，究非毫 無根據，可信度極高。況且，廖佑錫於本次買賣交易中，單 純只是買家，相較於周泳享、林念誠可能有為減輕刑責而作 出避重就輕而對自己有利之證詞，廖佑錫身處中立地位，其 所為證詞又與林念誠、周泳享一致，應屬可信。此外，查無 廖佑錫有偏頗而惡意陷害被告吳翰忠之事證，被告吳翰忠以 其片面之詞指控證人廖佑錫、周泳享、林念誠等人串供而編 纂不實證詞云云，即難逕信。從而，被告吳翰忠確實參與附 表一編號4 所示交易，並為點收毒品買賣價金之販賣毒品構 成要件行為，而屬販賣毒品正犯至明。
3.綜上，被告吳翰忠參與附表一編號2、4所示販賣毒品構成要 件事實之部分行為，自應負共同販賣毒品罪責，要屬無訛。 ㈢毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在 主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無 償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀 之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合 研判認定（最高法院95年度台上字第301 號判決意旨參照）
。而販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且該等 毒品因可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各 有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨 源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以 及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動 性之調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均 記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實 際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利 之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦 承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況 販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方 式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致；衡諸甲基安非他命取得不易，量微價高，依 一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為 其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白 無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格 低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合 論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。又毒品危害防 制條例所稱之販賣，係指有償之讓與行為，包括金錢買賣及 以物易物（即互易）等態樣在內。只要行為人主觀上有營利 之意圖，而客觀上有以毒品換取金錢或財物之行為，即足當 之（最高法院101 年度台上字第2894號、104 年度台上字第 356 號判決意旨參照）。經查，被告周泳享於103 年10月23 日23時29分許，撥打電話給廖佑錫，觀其通話內容略為「我 前幾天有跟高雄的朋友說話，我朋友有跟我說一個消息，我 順便跟你說一下，看你有沒有興趣」等語（見附表二編號① ），顯見周泳享係主動向廖佑錫提出販賣第二級毒品甲基安 非他命之要約，參酌周泳享前於檢察官偵查中供稱：我介紹 毒品買賣，林念誠會給我錢等語（偵4168卷第4 、5 頁）， 則周泳享係站在林念誠之立場，與林念誠一同販賣甲基安非 他命甚明；另林念誠與廖佑錫於103 年12月9 日之交易（即 附表一編號4 部分），亦係由林念誠直接先聯絡周泳享，再 由周泳享帶林念誠、吳翰忠前往廖佑錫當時在○○○○社區 之租屋處而完成交易，廖佑錫事先並無委請周泳享尋找毒品 來源，此情業據周泳享、林念誠供述在卷，並與廖佑錫之證 述內容一致，復有如附表四編號②所示：「A （周泳享）： 因為，等一下，高雄要直接上來跟你說。B （廖佑錫）：高 雄要直接跟我說」等通話內容可得印證，益見周泳享係與林 念誠為求利得，而共同與林念誠販賣甲基安非他命給廖佑錫 。再衡以被告林念誠、吳翰忠與購毒者即廖佑錫；周泳享與
購毒者余冠慶、呂政廷間，皆非至親，亦無特別深厚感情， 倘無價差或量差可圖，其等應不至於甘冒罹犯重典之風險， 無端平白交付毒品，足見林念誠、吳翰忠販賣甲基安非他命 與廖佑錫，周泳享販賣甲基安非他命給余冠慶、呂政廷，顯 均係基於營利之販賣意圖而為提供毒品之行為，亦堪以認定 。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告吳翰忠上開所辯，均不足採 ，被告周泳享、林念誠、吳翰忠各別參與如附表一所示販賣 毒品犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告周泳享就 附表一編號1 至7 所列各次犯行，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；被告林念誠就附表一編號 1 至4 所列各次犯行，均係犯同條例第4 條第2 項販賣第二 級毒品罪；被告吳翰忠就附表一編號2 、4 所列犯行，均係 犯同條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告周泳享、林 念誠、吳翰忠就其等上開各次犯行中，持有第二級毒品之低 度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論持 有毒品之罪。又被告周泳享、林念誠、吳翰忠就附表一編號 2 、4 所示2 次犯行；被告周泳享、林念誠另就附表一編號 1 、3 所示2 次犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，各為共 同正犯。被告周泳享所犯上開7 次、被告林念誠所犯上開4 次、被告吳翰忠所犯上開2 次販賣第二級毒品罪，其等犯意 有別，行為互殊，均應分論併罰。
㈡被告周泳享前因販賣第二級毒品案件，經國防部高等軍事法 院高雄分院以99年度上更一字第3號判處有期徒刑4年確定， 於102 年1 月24日假釋付保護管束，於102 年10月11日保護 管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之 執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之前揭7 罪，均 為累犯，俱依刑法第47條第1 項規定，加重其刑（本刑為無 期徒刑部分，依法不得加重）。被告林念誠前因施用毒品案 件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）分別以97年度審 簡字第3885號判處有期徒刑3 月、3 月確定、以97年度審簡 字第60 77 號判處有期徒刑2 月確定；再因竊盜案件，經高 雄地院分別以97年度審易字第440 號判處有期徒刑10月確定 、98年度審易緝字第2 號判處有期徒刑6 月確定，上開5 罪 嗣經高雄地院以100 年度聲字第5859號裁定合併定應執行有 期徒刑1 年10月確定（下稱前案）。另因施用毒品案件，經
高雄地院以98年度審簡字第3304號判處有期徒刑6 月確定； 又因轉讓毒品、販賣毒品案件，經高雄地院以98年度訴字第 919 號判處有期徒刑3 月、5 年、5 年，並經臺灣高等法院 高雄分院以99年度上訴字第267 號就轉讓毒品之有期徒刑3 月部分上訴駁回、就販賣毒品之5 年、5 年部分撤銷原判決 ，改判處有期徒刑2 年8 月、2 年8 月確定；再因偽造文書 案件，經高雄地院以98年度審簡字第5629號判處有期徒刑3 月確定，上開5 罪嗣經高雄地院以100 年度聲字第5859號裁 定合併定應執行有期徒刑4 年6 月確定（下稱後案），後案 與前案部分接續執行，於101 年12月28日縮短刑期假釋出監 並付保護管束（於104 年1 月13日保護管束期滿），惟前開 接續執行中應先執行之有期徒刑1 年10月之前案部分，已於 99年11月23日執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表、101 年執更嶺字第310 號、第310 號之1 執行指揮書各 1 份附卷可查，依最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議 ，併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，倘其中甲罪徒 刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑 執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即 與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，是被告林念誠前開 接續執行中應先執行之有期徒刑1 年10月之前案既已於99年 11月23日執行完畢，其於5 年內故意再犯有期徒刑以上之前 揭4 罪，均為累犯，俱依刑法第47條第1 項規定，加重其刑 （本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自 白」，係以客觀上被告自白之事實為斷，至主觀上自白之動 機為何，無庸論矣，故不論該被告之自白，係出於自動或被 動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其 於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院 104 年度台上字第2827號判決意旨參照）。經查，被告周泳 享就附表一編號1 至7 所示7 次販賣第二級毒品犯行、被告 林念誠就附表一編號1 至4 所示4 次販賣第二級毒品犯行， 均各據其等於檢察官偵查中及法院審理時自白犯行，業如前 述，是被告周泳享、林念誠既各於偵查及審判中均自白其等 分別有上揭犯行，皆依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ，各減輕其刑，並均先加重後減輕（法定本刑為無期徒刑部 分，僅減輕之）。
三、撤銷改判理由（即原判決關於被告周泳享如附表一編號1、2 所示犯行部分、被告林念誠如附表一編號1 、2 、4 所示犯 行部分及被告吳翰忠如附表一編號2 、4 所示犯行部分）：
㈠原審經審理結果，認被告等犯罪事證明確，據以論罪科刑， 固非無見。惟按毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之 規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第4 條之罪者，其 供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收，法院 無審酌之餘地，此為刑法第38條第2 項之特別規定，自應優 先適用。又共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意 之實現，本於責任共同之原則，雖係其他共同正犯所有供犯 罪所用之物，亦應於各共同正犯科刑時，併為沒收、追徵之 諭知，旨在避免執行時發生重複沒收、追徵或各方落空之問 題（最高法院106 年度台上字第165 號判決意旨）。經查： 扣案三星廠牌白色智慧型行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM 卡1 張，下稱A 門號）為被告周泳享持用與被告林念 誠持用門號0000000000號（SIM 卡插用於不詳廠牌行動電話 ，下稱B 門號）行動電話用以聯繫廖佑錫所持門號00000000 00號行動電話遂行如附表一編號1 、2 所示毒品交易；被告 周泳享另持門號0000000000號（SIM 卡插用於不詳廠牌行動 電話，下稱C 門號）行動電話亦用以聯繫廖佑錫前揭門號遂 行如附表一編號4 所示毒品交易，依共犯責任共同原則，均 應於各共同正犯科刑時，併為沒收、追徵之諭知。原判決就 附表一編號1 、2 所示（原判決附表一編號1 、2 ）及附表 一編號4 （原判決附表一編號4 ）所示罪刑，漏未將其他共 同正犯所有供犯罪所用之行動電話門號於被告周泳享（附表 一編號1 、2 部分）、被告林念誠（附表一編號1 、2 、4 部分）及被告吳翰忠（附表一編號2 、4 部分）之罪刑項下 併為宣告沒收（詳如附表一編號1 、2 、4 所示），均有違 誤。被告周泳享、林念誠上訴意旨主張原判決量刑過重、被 告吳翰忠仍執前詞提起上訴為無罪抗辯，雖均無可採，惟原 判決既有前開違失，即屬無可維持，應由本院將原判決關於 如附表一編號1 被告周泳享、林念誠有罪部分、編號2 被告 周泳享、林念誠、吳翰忠部分、編號4 被告林念誠、吳翰忠 部分予以撤銷改判，期臻妥適，前揭定執行刑部分，亦因失 所附麗，一併撤銷。
㈡爰審酌被告周泳享、林念誠、吳翰忠販賣第二級毒品甲基安 非他命之行為，戕害國人身心健康，使施用者陷於毒品之危 害，更可能因購毒需求引發犯罪及社會問題，且被告周泳享 、林念誠就附表一編號1至4部分、被告吳翰忠就附表一編號 2、4部分販賣之甲基安非他命數量龐大，危害社會治安程度 非一般小毒販交易數量所可比擬，其等之惡性均非輕。而被 告周泳享係為林念誠、吳翰忠尋找買主；被告林念誠出面磋 商、聯繫交易事宜；被告吳翰忠點收毒品價金，督使毒品交
易順利進行，其等犯罪情節各有輕重，並考量被告周泳享、 林念誠犯後皆坦承犯行，尚能反省、知錯，再參酌被告周泳 享高中畢業之教育程度，未婚，無子女，家中尚有父母，目 前從事鐵工，日薪1,500 元；被告林念誠為高中肄業之智識 程度，已婚，無子女，家中尚有祖母、胞弟，入監前受雇從 事抓漏工程，日薪1,000 元；被告吳翰忠為高中肄業之教育 程度，未婚，育有1 名3 歲之子女，現由女友照顧中，家中 尚有祖母，入監前從事臨時工，日薪為1,000 元等一切情狀 ，分別量處被告周泳享如附表一編號1 、2 、被告林念誠如 附表一編號1 、2 、4 及被告吳翰忠如附表一編號2 、4 主 文欄所示之刑，並分別就被告周泳享、林念誠、吳翰忠定其 應執行之刑。
㈢沒收部分：
1.按被告三人本案行為後，刑法關於沒收及追徵等規定，業於 104年12月30日及105年6月22日修正公布，並於105年7月1日 施行，而毒品危害防制條例關於沒收銷燬等規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依修正 後刑法第2 條第2 項規定，沒收應逕適用裁判時之法律，是 本案之沒收即應逕行適用裁判時法律。又刑法總則於其他法 律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，但其他法 律有特別規定者，不在此限，刑法第11條定有明文，而依修 正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯毒品危害防制 條例第4 條之罪而供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之，依特別法優先於普通法適用原則，修正後毒 品危害防制條例第19條第1 項規定，應優先於修正後刑法沒 收之規定而為適用。
2.次按毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，係採 義務沒收主義。故凡犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第 13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物或 因犯罪所得之財物，均應諭知沒收，法院無審酌之餘地，此 為刑法第38條第2 項、第3 項之特別規定，自應優先適用。 又共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現， 本於責任共同之原則，雖係其他共同正犯所有供犯罪所用之 物，亦應於各共同正犯科刑時，併為沒收、追徵之諭知。又 為貫徹修法後不法利得剝奪之意旨，販賣毒品所得之金錢無 論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收，然 刑法所謂「犯罪所得」，係以實際所得者為限，苟無所得或 尚未取得者，即無從為沒收或追徵之諭知（最高法院96年度 台上字第2331號判決意旨參照）。倘若共同正犯各成員內部 間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒
收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員 亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正 犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒 收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額 ，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非 屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須 證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證 資料，依自由證明程式釋明其合理之依據以認定之（最高法 院104 年8 月11日104 年度第13次刑事庭會議決議、最高法 院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。是以，共同正 犯犯罪所得之沒收，固應以個人實際分配所得為準，然無法 調查各自分受犯罪所得之情形，基於各共犯實際犯罪利得分 別沒收之分配追繳法理，即應就其他共同正犯「平均分擔」 追繳沒收，若全部或一部無法追繳沒收，則以其等之財產平 均分擔抵償之（最高法院105 年度台上字第1353號判決意旨 參照）。
3.扣案被告周泳享所有A門號、未扣案被告林念誠所有B門號係 供如附表一編號1、2所示販賣第二級毒品過程中聯絡使用； 未扣案被告周泳享所有C門號，係用於附表一編號4所示販賣 第二級毒品過程中聯絡使用，均應分別於被告三人各犯如附 表一編號1 、2 、4 所示販賣第二級毒品罪刑項下，依共犯 責任共同原則，各按修正後毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，宣告沒收之。前揭B 門號、C 門號，未經扣案，並依 修正後刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4.關於犯罪所得部分：
⑴被告周泳享部分（附表一編號1、2）：
關於被告周泳享如附表一編號1 所示犯行，其並未自林念誠 、廖佑錫處取得任何對價，業據其於檢察官偵查中及原審供 承在卷（偵4168卷第5 頁；原審重訴卷一第119 、120 頁； 原審重訴卷二第394 、395 頁），雖被告林念誠於本院準備 程序一度表示周泳享每次都拿到5,000 元酬金，然除此外， 並無事證可資佐證，當認被告周泳享就此部分，並無犯罪所 得；附表一編號2 部分，被告周泳享於原審供承自林念誠、 吳翰忠處，共取得5,000 元酬金（原審重訴卷二第395 頁） ，及自廖佑錫處取得約1 、2,000 元甲基安非他命（依罪疑 有利被告原則，應認定僅取得1,000 元），此與被告林念誠 於警詢中證詞相符（偵5992卷一第109 頁），應認被告周泳 享自交易買方處獲得財產上利益（相當購買毒品價金）1,00 0 元，合計被告周泳享此次犯罪所得為6,000 元。
⑵被告林念誠部分（附表一編號1）
經查證人廖佑錫於偵查中明確指證當次交易將22萬元毒品價 金交給林念誠（偵5992卷一第50頁）。雖被告林念誠於本院 準備程序時供稱伊僅擔任仲介角色，本次交易僅獲利5,000 元云云。惟犯販賣毒品罪，係就因犯販賣毒品罪所得之財物 一概予以沒收，以嚴禁此類犯罪，而達嚇阻作用，自非僅以 扣除成本、賺得之利潤，作為其沒收之範圍。從而，行為人 因販毒所實際獲得之利潤多少，並不影響應以其售價逕為沒 收宣告之認定依據（最高法院106 年度台上字第1539號判決 意旨參照）。查被告林念誠於交易前多次與共犯周泳享磋商 價金並敲定交易地點，有如附表二編號⑱、㉗、㉛所示通訊 監察譯文可考，顯然其於本次交易居於出面與買方協商毒品 價金之核心角色。雖被告林念誠另供稱該次毒品來源為蔡明 宏，該次毒品價金均當場交付蔡明宏云云，然被告林念誠指 述上情，業經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以蔡明宏所涉 犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，有該署105 年度偵緝字第24 0 號不起訴處分書在卷可按（原審重訴卷一第287 、288 頁 ），證人廖佑錫亦證稱當次交易只有看到林念誠（偵5922卷 一第49頁），是以被告林念誠前揭供述情節，即難盡信。縱 被告林念誠毒品來源另有他人，然其與毒品上游如何約定分