臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上字第72號
上 訴 人 鄭珠瑞
訴訟代理人 黃明展律師
被 上訴人 張玉秀
訴訟代理人 江政峰律師
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國106
年1月23日臺灣臺中地方法院104年度重訴字第335號第一審判決
提起上訴，經本院於民國107年3月14日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於命上訴人應將坐落南投縣○○市○○段00000地號土地之二分之一所有權移轉登記予被上訴人所有之假執行宣告部分應予廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，又不變更訴訟標的， 而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追 加，民事訴訟第446條第1項、第255條第1項第2款、第256條 分別定有明文，查被上訴人於原審係主張兩造間之合資契約 關係業經其解除，依據民法第226條、第259條之規定請求上 訴人負損害賠償責任及返還回復原狀，上訴後另以兩造間之 合資契約既經解消，故追加依據民法第179條之規定，請求 返還應歸屬被上訴人之利益，及以若認為兩間之合資契約有 類推適用民法合夥規定之必要，則追加類推適用民法第689 條，及依民法第680條之規定準用544條委任關係之規定為請 求等情，核其前後主張之事實，均為同一之契約關係，各請 求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求 之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有 同一性或一體性，而得期待於後請求之審理予以利用，俾先 後兩請求得在同一程序加以解決，可避免重複審理，進而為 統一解決紛爭者，依上開說明，自無須經上訴人之同意，應 予准許。另被上訴人以其所主張之合資契約關係，若認為兩 造間之合資契約係屬繼續性契約，則依據民法第263條、第 259條之規定，請求回復原狀，則係核屬補充法律上之陳述 ，均與上開規定為屬相符，亦非法之所不許，均先此敘明。貳、實體方面：
一、被上訴人起訴：上訴人與伊配偶○○○（已歿）自民國70年 間起，共同從事土地開發、建設、營造、銷售等事宜，○○ ○應允俟各建案完成後，即分配約定比例之盈餘予上訴人， 且上訴人亦得參與個案投資。嗣上訴人與○○○於80年7月5 日、同年月12日，以上訴人名義取得訴外人○○○、○○○ 所有坐落南投縣○○市○○段000○000地號之土地，而該2 筆土地增值稅係由○○○繳納。於81年4月間，訴外人○○ ○加入合作關係，三人約定完成後，即分配約定比例之盈餘 ，且亦得參與個案投資。嗣於81年4月21日，三人再以上訴 人名義向訴外人○○○、○○○購買坐落同地段之000、000 及000地號土地，而該3筆買賣價金則由○○○簽發支票支付 ，三人並約定由○○○保管前開土地之所有權狀。其後三人 分別於83年3月15日與85年8月10日簽訂合約書（下稱系爭合 約書）及中興新村○○段土地分配協議書（下稱協議書）， 明確約定該000、000、000及000地號等4筆土地，由○○○ 、上訴人、○○○分別以20％、40％、40％之比例共有。後 因○○○於86年5月間要求就其持分予以分配，故上訴人與 ○○○遂將000地號土地之主要部分割予○○○，○○○就 此退出合作關係。而上開土地於分割後地號變更為000、000 -0號（原000地號土地剩餘部分）、000號、000號，面積891 坪，並改由上訴人與○○○依各1/2之比例共有。而依系爭 合約書第3條之內容觀之，渠等共有之土地係由上訴人出名 登記為所有權人，事實上所有權仍應依各人出資比例決定各 人權利部分，職是上開000、000-0、000、000等4筆土地雖 登記於上訴人名下，惟事實上仍由上訴人與○○○各自依 1/2比例共有之，且依系爭合約書第2條及第5條約定，合約 當事人間不得未經他方同意而為系爭土地之處分，又為避免 違約，上訴人與○○○尚約定彼此間以「上訴人出名登記、 ○○○保管土地權狀」之方式相互制衡，以免一方之權益受 有損害。嗣○○○92年間逝世後，即由伊保管上開4筆土地 之權狀，伊並單獨繼承○○○一切財產上之權利及義務。然 上訴人與其子○○○明知上開000-0、000及000地號之土地 所有權狀均未遺失，係由伊所保管，竟共同基於使公務員登 載不實之犯意聯絡，由○○○向南投縣地政事務所以遺失為 由申請補發，而遭原審判處偽造文書罪之罪刑。上訴人取得 補發之土地權狀後，於101年1、2月間在伊不知的情況下， 將上開土地合併為000地號土地，又將其分割為000、000-0 及000-0地號等3筆土地（下稱系爭土地），並分別將其中 000、000-0地號土地，以每坪新臺幣（下同）15萬元出售予 訴外人○○○及○○○，共賣出731坪，得款1億0965萬元；
另000-0地號土地面積共160坪，仍登記在上訴人名下，經伊 親戚告知系爭土地上有整地之事，始知上情。○○○與上訴 人間既已約定不得任意處分系爭土地，縱有處分亦應照會各 當事人等條款，則此條款之內容即成為拘束各合作人之不作 為義務，亦即當事人間約定以「不於未經半數股份以上之協 議處分系爭土地」之不作為為系爭合約給付之內容，今上訴 人未經伊同意之情況下逕行處分系爭土地，致伊受有財產上 損害，又可歸責於上訴人，上訴人自應賠償伊其依系爭合約 書可得之權利，即上訴人出售同地段000地號及000-0地號土 地所得半數之5482萬5000元。另上訴人違反系爭合約書之約 定，自行出售系爭土地，該已出售部分即屬可歸責於上訴人 事由致給付不能，且嚴重破壞兩造間之信賴關係，爰依民法 第256條及第259條規定，主張以本件起訴狀送達作為解除系 爭合約之意思表示，系爭合約既經解除，則上訴人應將系爭 土地中尚未出賣之部分，即系爭000-0地號土地之所有權其 中1/2權利範圍移轉登記予伊，以回復契約解除後應有之狀 態。若認為兩造間之合約為繼續性之契約，亦得依據民法第 263條之規定，適用或類推適用259條之規定為請求，兩造間 之合約無論是解除或終止，既經解消意思表示，被上訴人亦 得依據不當得利之法律關係，請求上訴人返還原應歸屬於○ ○○之利益。被上訴人否認兩造間為合夥，縱如上訴人所稱 本件之法律關係應類推適用合夥之規定，然於原審審理過程 中，上訴人業已提出墊付之地價稅、土地增值稅代書費用等 憑證，並經被上訴人同意扣除、減縮訴之聲明在案，故應認 兩造已針對合夥事業為具體結算，上訴人自應將系爭土地出 售後，應歸屬○○○投資比例部分返還予被上訴人。而以 ○○○死亡為法定退夥事由，仍應待系爭土地變賣了結，方 得以計算損害，上訴人將系爭土地出售後取得1億0965萬元 ，扣除上訴人繳納土地增值稅841萬0647元、土地仲介服務 費219萬3000元、代書代辦費2萬7500元，及歷年地價稅支出 216萬2840元等合計1279萬3987元，此為兩造所不爭執，足 徵兩造已對共同投資土地為具體結算，並經被上訴人於原審 同意扣除及減縮聲明在案，故被上訴人亦得依照○○○投資 之比例請求分配4842萬3612元，針對尚未變賣了結之系爭 000-0地號土地部分，雖民法第689條第2項規定退夥人之股 份，不問出資種類，得由合夥以金錢抵償之，然並非應以金 錢返還之，自仍以原物返還作為原則，否則倘退夥人間僅剩 餘土地若干，而仍有意願繼續持有土地，則斷無強制當事人 必須出賣土地始能結算損益之必要，自得以投資比例分配各 自所得，是既有部分土地未經變賣，被上訴人仍得主張返還
該部分之土地1/2之所有權。又上訴人登記為系爭土地之所 有權人，係為合夥人執行合夥事務之行為，今其未經被上訴 人之同意，即將系爭土地出售，並拒絕返還，自屬就其逾越 權限之行為造成被上訴人之損害，是被上訴人亦得依據民法 第680條及第544條之規定，及依據同法第213條第1項及第 215條之規定，請求上訴人將未出賣之000-0地號土地之1/2 所有權移轉登記於被上訴人，並將出售部分土地所得，扣除 成本後，依○○○之投資比例請求給付4842萬3612元予被上 訴人，另兩造間之契約既經被上訴人於起訴時主張解消（含 解除或終止）之意思表示，是被上訴人併依據不當得利之法 律關係請求歸還屬於被上訴人之權利。起訴聲明求為判決： ㈠上訴人應給付被上訴人5482萬5000元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償之日止，按週年利率5％計算之利息；㈡ 上訴人應將坐落南投縣○○市○○段00000地號土地之1/2所 有權移轉登記予被上訴人。㈢被上訴人願供擔保請准宣告假 執行。上訴聲明求為判決：㈠上訴駁回，㈡第二審訴訟費用 由上訴人負擔。（原審判決上訴人應給付被上訴人4842萬 8007元本息，及應將坐落南投縣○○市○○段00000地號土 地之1/2所有權移轉登記予被上訴人所有。上訴人就其敗訴 部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，此部分 業已確定）。
二、上訴人則以：83年3月15日之合約書載明契約當事人為上訴 人及○○○，○○○為證人，故○○○並非當事人，被上訴 人自無法以保證人地位援引契約為請求，更無從對上訴人主 張解除契約請求損害賠償。上訴人、○○○係基於合夥關係 於80年間分2階段購入南投縣○○市○○段000○000○000○ 000○000地號土地，準備從事建設房屋後加以出售之事業， ○○○是土地購入後始加入合夥關係，成為第三合夥人，茲 因000地號土地與其餘四筆土地相隔南新路，對後續建設房 屋無助益，且適逢土地價格上漲，故於82年12月出售予訴外 人○○○，上訴人與○○○原本即預計於鄰近之「南投縣中 興新村柴契爾建案」完工後，再於系土地上建設房屋後加以 出售，此為上訴人與○○○自始相約出資欲經營之共同事業 ，始會分二階段努力擴大基地面積，事後因85年受到凍省之 影響，南投房地產之市場反應普遍不樂觀，故上訴人、○○ ○、○○○嗣後均無意願繼續開發系爭土地，故於85年8月 10日經全體決議解散合夥，三方同意以85年8月10日全體決 議解散合夥，三方同意按「中興新村新廍段土地分配協議書 」所附「分配位置示意圖」分割並移轉系爭土地結算合夥事 業，○○○則因此分配得分配位置示意圖之土地。被上訴人
本得依據合夥人決議解散合夥後，請求返還出資及剩餘財產 之分配，卻遲至104年始行使權利，已罹於時效，退步言， 縱認未罹於時效，上訴人與○○○間之合夥關係亦因未請求 法院就合夥財產先予清算，被上訴人直接訴請上訴人分配合 夥財產及返還投資款，亦屬無據。縱使認為僅係合資購地， 亦應類推適用民法合夥相關規定。系爭土地登記於上訴人之 名下，原因甚多，尚難僅以登記於上訴人名下，即認為存有 借名契約關係。再者，縱使不認為上訴人、○○○及○○○ 就系爭土地之合夥關係已於85年8月10日解散，並經清算而 消滅，上訴人與○○○間之合夥關係亦已於92年3月17日○ ○○死亡後而消滅，比照距離系爭土地50公尺之「南投中興 興村2100坪土地」案合夥人決議以最低每坪8萬元價格出售 ，足認系爭土地於合夥消滅時之價值僅7128萬元（即891X8 萬元=7128萬元），斯時○○○ 所得請求返還之剩餘財產分 配及出資金額價值最多為3564萬元。被上訴人對於「南投中 興新村柴契爾建案」曾於爭點整理狀內自認尚積欠上訴人 2800萬元之合夥盈餘分配報未分配，另於刑事再議聲請狀提 及85年12月31日清算結餘1659萬2027元，經所有出資者決議 保留暫不分配，作為繳納地價稅及增值稅等各項費用之用， 換言之，被上訴人亦自認尚有1659萬元之盈餘未分配，上訴 人就此部分未分配之盈餘按比例可分得580萬元，合計3380 萬元，是上訴人主張「柴契爾建案」尚有3000萬元之合夥盈 餘分配請求為有理由。被上訴人主張「柴契爾建案」之2800 萬元盈餘分配請求權用以清償上訴人就「臺中牛津博士建案 」之出資，應負舉證責任。上訴人與○○○約定上訴人就每 個合夥建案工程管理與銷售收取一定比例之管理費，上訴人 於80年至85年間實際曾執行4項合夥建案與銷售，○○○一 共積欠上訴人2580萬元管理費未給付（其中「臺中牛津設校 建案」800萬元、「臺中牛津博士建案」1300萬元、「南投 中興新村大地豪景建案」80萬元、「南投中興新村柴契爾建 案」400萬元），縱認被上訴人請求之金額為有理由，上訴 人亦得就○○○死亡前同意給付之2580萬元管理費，及上開 所述得請求之3000萬元盈餘分配，合計5580萬元，就被上訴 人之請求均為金錢債權，故主張抵銷，另上訴人就不動產移 轉所有權登記部分，准予宣告假執行，顯有錯誤，應予廢棄 等語，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回，㈢第一、二 審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執及爭執之事項：
㈠兩造不爭執之事項：
1.被上訴人之夫○○○與上訴人自70年間共同從事土地開發、 建設、營造、銷售等投資事宜。○○○於81年4月間加入上 開合作關係，嗣於86年5月間取得分割後之南投市○○段000 地號土地後，退出合作關係。
2.上訴人於81年4月21日就南投縣○○市○○段000○000地號 土地與○○○及○○○簽立買賣契約，約定價金為2920萬元 。
3.○○○與上訴人於80年7月27日下午5時之「中興地區建地開 發處理座談會紀錄」上簽名，其中決議事項二記載：「以公 司名義進行開發，銷售業務委由廣告銷售公司包銷；工程以 發大包為原則，所有業務及工程管理由原業務執行人（○○ ○）及○處長○○統籌全權處理，管理費定為銷售總額百分 之二（2％）」。
4.○○○與上訴人於83年10月23日上午10時之會議紀錄上簽名 ，其中決議三2100坪建地之處理(四)載明「工程之進行授權 由○○○及○○○負責全權處理，不得異議。」、(五)載明 ：「工程發包以發大包為原則，管理費用以房屋銷售總價2 ％計算（銷售費用除外）」。
5.○○○與上訴人於83年3月15日為共同出資購買彼時地號為 南投市○○段000○000○000○000地號之土地，雙方簽立系 爭合約書，約定該批土地須經股份半數以上共同協議始得處 分，若出售則依股份比例分配，任何一方不得要求分割土地 ，並推派○○○代表登記為所有權人，而實際持分則按各自 持有之股份為準，並由甲方○○○、乙方○○○及甲方之保 證人○○○簽名。
6.○○○、上訴人及何勝吉於85年8月10日簽立中興新村新廍 段土地分配協議書，約定南投市○○段000○000○000○000 地號依○○○20％、上訴人40％及○○○40％予以分割，○ ○○取得000地號後，其餘000-0、000、000及000地號土地 ，上訴人及○○○以各1/2之比例共有。
7.現南投縣○○市○○段000地號土地，合併自同段000-0、00 0、000地號，因分割增加000-0、000-0地號。其中000-0地 號土地，地目：田，面積528.56㎡，係分割自同段000地號 ，所有權人為上訴人，權利範圍：全部，登記日期：81年5 月4日，登記原因：買賣，原因發生日期：81年4月24日。 8.南投縣○○市○○段000○00000地號土地，面積共2416.657 ㎡，上訴人以每坪15萬元，分別將000地號土地售予○○○ ，將000-0地號土地售予○○○，共得款1億0965萬元。（尚 未扣除登記規費、仲介費、土地增值稅及歷年繳交之地價稅 及代書費）。
9.被上訴人對上訴人提起侵占之刑事告訴（下稱刑事侵占案） ，經臺中地方法院檢察署檢察官以101年度偵字7373號為不 起訴之處分，經再議發回，復以103年度調偵字第63號、103 年度偵字第26403號為不起訴之處分確定，嗣被上訴人聲請 交付審判，原審法院以104年度聲判字第1號裁定駁回。 ⒑上訴人之子○○○持上訴人所交付之印鑑證明書、切結書、 戶籍謄本等資料，於93年6月12日，委託不知情之地政士○ ○○，以權狀遺失為由，向南投縣地政事務所申請補發000- 0、000、000地號土地之所有權狀，再由○○○轉委託其不 知情之配偶○○○，於93年6月29日向南投縣地政事務所申 請補發，使不知情之該地政事務所承辦人員陷於錯誤，將上 開不實事項登載於職務上所掌公文書，並據以補發上述土地 之所有權狀予○○○，二人共同犯使公務員登載不實罪，經 原審法院刑事庭以103年度審易字第1060號刑事判決各判處 有期徒刑6月，並以二人應連帶給付被上訴人30萬元為條件 宣告緩刑2年確定。
⒒○○○92年3月17日死亡後，其餘繼承人均拋棄繼承，由被 上訴人單獨繼承其一切財產上權利及義務。
㈡兩造爭執之事項：
1.被上訴人依民法第226條、259條、第179條及類推適用合夥 之規定請求上訴人給付5482萬5000元，及請求上訴人將南投 市○○段00000地號土地之所有權1/2移轉登記予被上訴人， 有無理由？
2.上訴人所為抵銷抗辯是否有理由？
四、得心證之理由：
㈠按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證 據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語 ，任意推解致失真意，最高法院19年上字第28號著有判例可 參。經查，上訴人與○○○自70年間即共同從事土地開發、 建設、營造、銷售等投資事宜，而○○○於81年4月間加入 上開合作關係，此為兩造所不爭之事實（見兩造不爭執事項 第1項所示），可見上訴人與○○○在購買系爭土地時，已 有十年以上之合作關係。而依83年3月15日書立系爭合約書 記載內容為上訴人與○○○約定共同出資購買土地，而以 ○○○為上訴人之保證人，惟其第1條明定「坐落南投市○ ○段000地號…、同段000地號…、同段000地號…、同段000 地號…等4筆，係共同出資購買，乙方（即○○○）擁有持 分百分之20之權利」，第2條約定「此項土地必須經股份半 數以上之共同協議整批或分批辦理，出售後按各持有之股份 多寡享有應得之權利，任何一方均不得要求分割其中任何一
部分之土地」，第3條約定「為辦理登記手續簡便起見，推 派○○○登記為本土地之之所有權人，但此不過為代表人性 質，每人之實際持分仍應按各持分之股份為準，上列推派代 表之人員及其繼承人均鄭重聲明均願遵守本合約，實際各持 分股份之權利，絕不藉詞主張土地登記額為其自己所有之非 份要求。」、第5條約定「本土地之處分應照會○○○、○ ○○、○○○等三人後辦理。」（見原審卷一第19頁），是 見系爭合約書乃針對事後加入合作關係之○○○所為之約定 ，而上訴人與○○○間關係未載明於系爭合約條文上，僅推 由上訴人為簽約之人，然依照系爭合約書第3條之記載，亦 可推知，上訴人登記為土地所有權人，乃先經由○○○與上 訴人約定在先，上訴人登記為所有權人僅為代表之性質，且 約定被推派之上訴人及繼承人均遵守合約之約定，足見簽立 系爭合約書之前，上訴人與○○○應有之約定在先，僅針對 ○○○事後之加入為再為約定，另○○○雖於系爭合約書中 僅居於上訴人保證人身分簽約，表面上退居合約關係直接當 事人身分之後，然由合約書將來土地之處分仍須照會○○○ 本人等情觀之，亦可見○○○對於合約約定土地之處分仍具 有實質之影響力，而非僅係單純之保證人而已。參酌上訴人 與○○○簽立系爭合約書，所購買關於南投縣○○市○○段 000○000地號土地，亦由上訴人名義所購買（見兩造不爭執 事項第2.款所示），均足以推認上訴人與○○○之間就系爭 土地雖未另以書面為約定，然應有以合約書之內容互相約束 之意思，故依據上開合約書約定之情形觀之，亦可推知除上 訴人與○○○二人間之約定外，實際上，上訴人與○○○間 亦應有相同之約定，並作為彼此約束之基礎，是除上訴人之 外，○○○自當受此約定之拘束無誤，而上訴人對於○○○ 而言，更應受此約定之拘束，故縱使上訴人與○○○二人間 上開約定，未為書面之約定，然○○○於系爭合約書以保證 人身分簽名等情觀之，至少亦可認為上訴人與○○○間亦默 認該合約書之彼等之間之約定，另依照系爭合約之上開第3 條之約定，尚提及推派之代表人及其繼承人均願遵守本合約 ，足見系爭合約書係約定得由繼承人繼承，而被上訴人為○ ○○之繼承人，依繼承之法律關係，自當繼承該契約之權利 與義務，是上訴人抗辯○○○僅為合約書之保證人，而非合 約書之當事人，抗辯被上訴人不得依據合約書為主張云云， 尚非可採。
㈡次按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業， 分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法 第六百六十七條第一項之規定自明。是合夥應就如何出資及
共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取 得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利 益，自僅屬合資或共同出資之無名契約，最高法院94年度台 上字第1793號著有裁判可參，經查，依據系爭合約書之約定 意旨觀之，上訴人出面與○○○簽立合約書內容，主要係就 雙方間共同出資購買土地，及處分等事宜為約定，並就將來 處分之比例為約定，其中並未提及有關建設、營造、銷售等 事宜，而與上訴人與被上訴人先前之合作關係均有包含此等 事項，尚有不同，得否以此合約書認定兩造另有經營一定之 事業，尚非無疑。另參酌上訴人、○○○及○○○於85年8 月10日所書立之系爭分配協議書之約定內容，其中第1條明 確記載土地標的000、000、000及000地號等4筆土地，而第2 條記載上開4筆土地個人持分，分別為○○○20％、○○○ 40％、○○○40％，而第3條則記載：預定辦理土地改良、 合併、分割時間，分別為85年8月10至同年9月30日、同年10 月1日起至同年月31日、同年11月1日起至同年月30日三階段 ，第4條則約定分配位置如示意圖所示，足見上開三人簽立 協議書時，僅就系爭土地如何進行土地改良、合併及分割， 約定時程預定表，並約定於整合完畢後，將來土地持分即按 約定之比例為分配，即亦僅單純購地後，將土地進行初步改 良後，再為合併分割，均係就土地購買後之單純整併、分配 ，期間並未提及有關建設、營造、銷售等事宜，縱使當初購 地之初有意從事建設房屋及出售之意圖，然實際上購入土地 後，並無經營該當事宜之具體約定，而上訴人與何勝吉投資 購入系爭土地之前後過程觀之，相較於上訴人與何勝吉先前 之投資，均涉及共同從事土地開發、建設、營造、銷售等投 資事宜，確有不同之處，另參酌事後簽立協議書當時，更僅 預定將來分配土地之比例，之後尚須進行有關土地改良、合 併分割等事宜，對於建屋出售事宜未為具體約定，實難認為 三方之間有成立合夥關係之意思，則上訴人主張簽立系爭協 議書時，係就合夥事業約定解散事宜云云，更非可採。 ㈢又查，上訴人主張事後因○○○於86年5月間要求就其持分 予以分配，故上訴人與○○○遂將000地號土地之主要部分 割予○○○，○○○就此退出合作關係，而上開土地於分割 後地號變更為000、000-0號（原00地號土地剩餘部分）、 000號、000號，面積891坪，依照系爭協議書之約定，自應 由上訴人與○○○二人各按各1/ 2之比例共有無誤，亦為上 訴人所不爭執（見兩造不爭執事項第1、6項所示）。是依照 系爭合約書之約定，系爭土地僅登記在上訴人名下而已，則 上訴人如欲處分，自應依系爭合約書第5條所約定之方式：
即「照會」○○○後始得辦理，不得「藉詞主張土地登記額 為其自己所有之非份要求」（系爭合約第3條後段參照，見 原審卷一第19頁）。惟上訴人於○○○死亡後，先將上開4 筆土地予以合併為同段000地號，嗣又分割為000、000-0、 000-0地號土地，再將000地號、000-0地號土地分別出售○ ○○及○○○，得款1億0965萬元（見兩造不爭執事項第7、 8項所示），顯然並未「照會」○○○之合法繼承人即上訴 人，而逕自行處分，即已違反系爭合約書之約定。 ㈣另按當事人約定合資或共同出資買賣土地，以獲取土地之分 配者，雖非約定經營共同事業，而與民法第667條所規定之 合夥契約未盡相同，惟其互約出資買賣土地，並按出資比例 分配損益之情形，仍與合夥契約性質類似，則就性質不相牴 觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人 間之權義歸屬（最高法院105年度台上字第214號判決意旨參 照）。兩造間之合資契約，雖曾經○○○之加入而成為三方 關係，事後○○○分得部分土地而退出上開合資關係，○○ ○退出後，剩餘之土地則由上訴人與○○○維持合資關係至 今。至於○○○固於92年3月17日死亡，然系爭合約書第3條 第2項亦明白約定「上列推派代表之人員及繼承人，均尊重 聲明均願遵守本合約」等語，足見系爭合約約定對象尚包含 簽約人之繼承人，而縱使參照民法第687條第1款之規定，系 爭合約亦不因○○○之死亡，即當然發生類似退夥之效力， 是系爭合約書之法律關係，而仍得以繼續存在於上訴人與○ ○○之繼承人之間。而系爭合約又經簽立系爭協議書後，約 定土地合併及分割後之土地分配之比例，縱使合併及分割事 後，未如協議書約定時間內完成，然事後既經上訴人辦理合 併及分割事宜，依照契約之本旨，除經雙方同意而處分出售 外，否則仍應由雙方維持分配比例之權利，不得要求分割任 何一部份之土地，而在處分之前，仍須應由照會彼此後而為 處理，而在未達成具體協議前，仍無由單方擅自處分之權利 ，已如前述。則本件上訴人與○○○之繼承人，對於系爭土 地處分，既須經雙方協議妥當後，始得為之，更待出售後， 始得按各持分之股份多寡享有應得權利之情形，是在此等情 形下，始得依約就出售後之價金，在按股份比例分配應得之 利益，亦此之前，尚無清算之問題，是本件兩造間之契約之 性質縱使有需類推適用合夥之規定，然依據上開說明， 本件兩造雙方間，並無約定解散之情形，或因當事人一方死 亡之情形而需進行清算之情形，是上訴人關於此部分之抗辯 ，均非可採。
㈤復按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害；前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履 行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全 部不履行之損害賠償，民法第226條定有明文，又債權人於 有第二百二十六條之情形時，得解除其契約，契約解除時， 當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂 定外，若由他方所受領之給付物，應返還之。而應返還之物 有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額 ，民法第256條、第259條第1款、第6款亦有明文。本件上訴 人在處分土地時，依約應照會何勝吉之繼承人，然卻未照會 ○○○之繼承人，擅自將系爭土地辦理合併再為分割後，而 將分割後之土地出售得利，已違反系爭合約之約定，且上訴 人明知該等約定，卻故意違反該契約之約定，自屬有可歸責 之事由，依上開說明，被上訴人自得請求損害賠償，或解除 契約請求回復原狀，並請求損害賠償，而依照系爭協議書之 約定，上訴人已出售之系爭000、000-0地號土地，被上訴人 本仍有應有部分1/2之權利，業因上訴人出售他人而陷於給 付不能，是被上訴人依民法第256條之規定，以本件起訴狀 繕本之送達為解除系爭合約之意思表示，即屬合法有據。系 爭合約既經合法解除，則就系爭000、000-0地號土地部分， 被上訴人自得依民法第226條第1項、第259條第6款之規定， 請求以上訴人出售所得之金額1億0965萬元作為損害賠償計 算之金額。惟上訴人就該2筆土地繳納土地增值稅841萬0647 元、土地仲介服務費219萬3000元、代書代辦費2萬7500元， 土地圍籬8790元，及歷年地價稅支出216萬2840元，其中除 土地圍籬8790元之部分，上訴人並無提出收據，無從採認外 ，就其他部分金額合計1279萬3987元（計算式：0000000+ 2193000+27500+0000000＝00000000）之部分，已據上訴人 提出支出費用明細表、土地增值稅繳款書8紙、統一發票1紙 、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證1紙、○○○地政士代辦 案件收費收據1紙附卷可憑，並為被上訴人所不爭執（見原 審卷一第224至230頁、卷二第5頁背面、第18頁、第126頁背 面、本院卷二第32頁），是自應就該出售金額中予以扣除， 並於扣除後依被上訴人應有部分1/2計算可得請求之賠償數 額，經核計結果，為4842萬8007元【計算式：（000000000 -00000000）÷2＝00000000。小數點以下四捨五入】。另剩 餘土地部分，雖經上訴人辦理合併及分割，雖本質上仍屬原 有投資之土地，但其地號及其範圍已不同，其中一部份並將 上訴人出售，已難回復原來之狀態，而上訴人尚無享有該等 土地全部之權利，且剩餘之土地，非不得按應有部分比例為 計算，是被上訴人依兩造間契約約定之分配比例，及民法第
259條第1款之規定請求上訴人回復原狀，請求上訴人將剩餘 之000-0地號土地其中權利範圍1/2移轉登記為被上訴人所有 ，亦屬有據。
㈥再按解除契約，係指契約當事人之一方，行使解除權而使契 約自始歸於消滅者而言。債之契約既溯及的消滅，則因契約 之履行而受益之一方，即欠缺法律上之原因，形成不當得利 ，故因履行契約而為給付之一方，固得依民法第二百五十九 條之規定，行使回復原狀請求權，亦得行使不當得利返還請 求權，惟不論何者，有請求權之一方，僅得請求不當得利之 受領人，返還利益於自己，不得請求返還於其所指定之第三 人，該受領人亦無向第三人為給付之義務，最高法院82年度 台上字第1292號著有裁判意旨可資參照，查本件上訴人基於 兩造間之合資契約約定，登記為系爭土地之所有權人，而系 爭合約事後經被上訴人解除契約，上訴人登記為系爭土地之 所有權人之利益，自因契約解除導致其法律上之原因不存在 ，上訴人就被上訴人應得之部分，自應返還其所受之利益， 有關合併分割後，尚未出售之000-0地號土地，依照民法第 181條之規定自應返還被上訴人1/2部分，另已出售部分，已 無法再為返還，自應返還其價額，是上訴人依據不當得利為 上開請求，同屬有據。至於民法第680條固有準用同法第544 條之規定，惟受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限 之行為所生之損害，對於委任人應負賠償責任，固為該條文 所明文所指之損害，乃指處理委任事務有過失，或因逾越權 限之行為造成損害，受任人受有損害得請求損害賠償，惟查 ，本件上訴人固然違反系爭合約書之約定，擅自變更處分系 爭土地，及出售部分土地，而上訴人違反契約約定之行為， 所造成如何之具體損害，被上訴人自得舉證證明其所受具體 損害為何，而依上開條文之規定請求損害賠償，然被上訴人 僅以上訴人拒絕返還出售土地及移轉合併變更後之土地，卻 未舉證證明其因上訴人違約所受之損害，即主張其受有損害 ，自與上開條文規定之意旨不符，是被上訴人事後追加此部 分之條文為依據，請求上訴人給付出售土地之所得及返還剩 餘之土地，尚非有據。
㈦關於上訴人主張抵銷部分：
1.上訴人引用被上訴人對於「南投中興新村柴契爾建案」曾於 爭點整理狀內陳稱尚積欠上訴人2800萬元之合夥盈餘分配報 未分配，另於刑事再議聲請狀提及85年12月31日清算結餘 1659萬2027元，經所有出資者決議保留暫不分配，作為繳納 地價稅及增值稅等各項費用之用，而主張被上訴人亦自認尚 有1659萬元之盈餘未分配，上訴人就此部分未分配之盈餘按
比例可分得580萬元，合計3380萬元，是辯稱「柴契爾建案 」尚有3000萬元之合夥盈餘分配而得主張抵銷等語，被上訴 人對於「南投中興新村柴契爾建案」完成後，上訴人得分配 2800萬元乙節固不爭執，惟主張該部分之款項已用以抵償先 前向○○○所積欠之債務。經查，證人○○○到庭證稱：我 曾參與上訴人與○○○之建案擔任會計工作，包含牛津設校 、牛津博士、大地豪景、柴契爾等建案，這些投資案上訴人 在有些建案並未拿錢出來，而是向○○○借錢來投資，實際 上都是○○○向銀行貸款，把貸得款項借款上訴人，而所借 款項都是用分配盈餘之現金來償還，而在牛津設校、牛津博 士二個建案即有借款投資之情形，而在柴契爾建案，上訴人 應該有分配到2800萬元，因為之前兩個建案借款及利息尚未 清償完畢，所以就由上訴人於分配盈餘當下指示直接拿這 2800萬元而直接償還他還沒還完之借款等語（見本院卷一第 210頁背面至212頁、第215頁），是見證人○○○確實聽聞 上訴人在分配柴契爾建案時，當下指示所得分配之2800萬元 ，用以清償先前未償還之借貸款項。至於證人○○○於上訴 人訴訟代理人詢問被上訴所提出之原帳冊五本是否均為其製 作，證人○○○證稱全部均為其所製作，其後上訴人訴訟代 理人又詢問：作帳的時候習慣用鉛筆？證人○○○證稱是的