臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上字第212號
上 訴 人 帝璽建設有限公司
兼法定代理
人 朱宏洋
上 訴 人 黃進義
黃宥縝
陳世豐
上二人共同
訴訟代理人 周進文律師
被 上訴人 曾建福(即曾守富)
訴訟代理人 洪翰今律師
複 代理人 洪翰中律師
洪俊誠律師
上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國106年8
月25日臺灣臺中地方法院105年度重訴字第618號第一審判決提起
上訴，本院於民國107年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
上訴人帝璽建設有限公司(下稱帝璽公司)、朱宏洋、黃進義 經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為 判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
㈠上訴人帝璽公司因資金短缺無法繼續進行如附表所示71筆土 地(下稱系爭土地)上之住宅建案，被上訴人自民國102年1月 起即陸續挹注資金達新臺幣(下同)6,461萬6,148元。嗣因上 訴人帝璽公司仍無力完成房屋之興建，亦無法按其承諾給付 被上訴人投資紅利，故上訴人帝璽公司、朱宏洋、黃進義乃 於102年5月10日邀同上訴人黃宥縝、陳世豐為連帶保證人與 被上訴人簽立協議書，除確認借款(含紅利)本金為9,000萬 元、利息為864萬元外，並約定由上訴人帝璽公司將系爭土 地及其上建物移轉予被上訴人，由被上訴人接續將建案完成 並銷售，以獲利償還被上訴人所投資之資金。
㈡兩造所簽訂之協議書主要內容如下：
⒈上訴人提供附表第一期土地上之25棟建物，設定第二順位
抵押權予被上訴人(按第一順位抵押權人為臺中商業銀行 ，下稱臺中商銀)，擔保前述借款本金6,000萬元及利息 864萬元。
⒉上訴人同意將附表所示71筆土地及興建中之建物，出售予 被上訴人。被上訴人除以前開剩餘之3,000萬元抵作價金 之一部分外，尚應承受帝璽公司向臺中商銀之建築融資2 億5,600萬元及帝璽公司積欠第三人之債務1,300萬元。 ⒊上訴人保證本建案之不動產產權，除臺中商銀原設定之第 一順位抵押權，及為被上訴人設定之第二順位抵押權外， 權利無何瑕疵，如有他人主張權利或任何產權糾紛，上訴 人應賠償被上訴人按6,864萬元之20%計算之違約金(協議 書第6條)。
⒋若被上訴人完成本建案後，銷售利潤不足以清償借款6,86 4萬元，視為上訴人逾期清償，上訴人除負連帶清償責任 ，並應給付按6,864萬元之20%計算之違約金(協議書第7條 )。
㈢協議書簽訂後，上訴人依約將系爭71筆土地移轉登記予被上 訴人，被上訴人則以所經營之永泰福建設有限公司承擔前開 帝璽公司積欠臺中商銀之貸款債務。詎上訴人帝璽公司之債 權人突持本票裁定聲請對土地上之25棟建物強制執行，被上 訴人擔心投入之資金血本無歸，不得已於強制執行程序中以 配偶名義應買，總價1億4,146萬5,000元，被上訴人為此還 向臺中商銀貸款1億2,740萬元。
㈣茲因系爭建物有產權糾紛，被上訴人乃依協議書第6條之約 定，訴請上訴人給付違約金，經臺灣臺中地方法院(下稱臺 中地院)103年度重訴字第381號、本院104年度重上字第162 號，判決上訴人應連帶給付違約金1,372萬8,000元確定在案 。
㈤被上訴人雖已於強制執行程序應買而取得建物之所有權，惟 並非由上訴人依協議書第6條之約定而移轉，本建案已確定 無法由雙方依照協議履行，並完成後續之興建及銷售，即使 完成興建及銷售，因被上訴人已另額外支出成本，則銷售所 得利潤，勢必不足以抵償被上訴人對上訴人之債權6,864萬 元，自屬可歸責於上訴人之事由而無法履行，爰依協議書第 7條之約定，請求上訴人連帶給付按債權額6,864萬元之20% 計算之違約金即1,372萬8,000元，及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並願供擔保 請准予宣告假執行。
二、上訴人則以：
㈠上訴人黃宥縝、陳世豐部分：
⒈兩造原約定就6,864萬元之借款，由上訴人以系爭建物設 定第二順位抵押權予被上訴人，惟被上訴人從未依協議書 第1條約定取得系爭建物之第二順位抵押權，自無系爭協 議書第7條所約定「不足清償第1條約定乙方之第二順位抵 押債權」可言，被上訴人自不得請求上訴人連帶給付違約 金。
⒉被上訴人本件請求，實與臺中地院103年度重訴字第381號 民事確定判決相同。而前開民事確定判決依系爭協議書第 6條約定，認上訴人應連帶給付被上訴人按債權總額6,864 萬元20%計算之違約金，其性質為損害賠償總額預定性質 之違約金。被上訴人再依協議書第7條之約定請求違約金 ，顯為重複請求。
⒊依協議書約定之真意，若發生協議書第6條所約定產權不 清楚之糾紛，當然無法銷售系爭建案，則系爭協議書第6 條之約定應包含第7條約定之情形。再者，協議書第7條約 定，係以該建案實際銷售後之利潤不足為要件，但被上訴 人未繼續完成建案工程，亦未進行銷售，則銷售後是否有 利潤不足之情況，尚屬未定，故依協議書第7條請求之條 件自未成就。
⒋被上訴人曾聲請對系爭建物強制執行，並以配偶名義應買 ，而於取得系爭建物後，竟未接續完成興建，則本件無法 以建物之銷售利潤清償借款，係可歸責於被上訴人，被上 訴人自不得依協議書第7條請求上訴人給付違約金。 ㈡上訴人帝璽公司、朱宏洋、黃進義未於言詞辯論期日到場， 亦未提出上訴理由，僅以書狀為上訴聲明。
三、原審依被上訴人所請為其全部勝訴之判決，即判命上訴人應 連帶給付被上訴人1,372萬8,000元及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並附條件為 假執行及免為假執行之宣告。上訴人全部不服，提起上訴， 並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假 執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，由兩造整理並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
⒈上訴人因系爭建案有資金需求，允給利潤而邀約被上訴人 投資，被上訴人自102年1月10日起陸續投入資金。 ⒉上訴人帝璽公司、朱宏洋、黃進義於102年5月10日邀同上 訴人黃宥縝、陳世豐為連帶保證人與被上訴人簽立協議書 ，載明：帝璽公司因系爭建案資金需求向被上訴人借款9, 000萬元(含借款6,000萬元及紅利3,000萬元)，至簽訂協
議書之日止，借款利息為864萬元；並約定將上開借款債 權中之3,000萬元，轉為被上訴人向帝璽公司買受系爭71 筆土地及系爭建物之價金，由被上訴人繼續完成系爭建案 及銷售。
⒊協議書第6條約定：甲方(即上訴人帝璽公司、朱宏洋、黃 進義)保證本建案之不動產產權清楚，除臺中商銀原設定 之第一順位抵押權及乙方(即被上訴人)設定之第二順位抵 押權外，權利絕無任何瑕疵，如有他人主張權利或任何產 權糾紛情事，甲方及甲方之連帶保證人(即上訴人黃宥縝 、陳世豐)即應賠償乙方6,864萬元之20%計算之違約金， 並由甲方負責處理及排除。
⒋協議書第7條約定：若乙方完成之本建案銷售利潤不足清 償第一條約定乙方之第二順位抵押債權時，即為甲方逾期 清償借款，應由甲方及甲方之連帶保證人負連帶清償責任 ，並加計6,864萬元之20%計算之違約金給乙方。 ⒌系爭不動產，嗣後並未依前開約定設定第二順位抵押權予 被上訴人。
⒍系爭建物經上訴人帝璽公司於102年10月22日辦理第一次 保存登記後，遭上訴人帝璽公司之債權人楊○○聲請強制 執行，由臺中地院以102年度司執字第76697號強制執行事 件進行拍賣，被上訴人以其配偶名義應買。
⒎被上訴人前以系爭建物有產權不清楚情事，依協議書第6 條之約定訴請上訴人連帶給付違約金1,372萬8,000元，經 法院(臺中地院103年度重訴字381號、本院104年度重上字 第162號)判決被上訴人全部勝訴確定。該案認定之事實為 ：上訴人帝璽公司因積欠承包商威松營造股份有限公司( 下稱威松公司)工程款，系爭建物之使用執照正本遭威松 公司扣留，致上訴人帝璽公司無法辦理系爭建物之第一次 保存登記。故系爭建物之產權確實存有瑕疵而不明，有違 系爭協議書第6條之約定。
㈡主要爭點：
⒈本件與前案判決是否為同一事件，被上訴人有無重複請求 ？
⒉協議書第7條之約定是否在擔保系爭建案銷售利潤足以清 償上訴人帝璽公司對被上訴人所負6,864 萬元本息之借貸 債務？
⒊上訴人有無違反系爭協議書第7條之約定？被上訴人據以 請求連帶給付違約金，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠本件與前案本院104年度重上字第162號判決並非同一事件，
被上訴人並未重複起訴：
⒈按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確 定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就 同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不 得謂為同一事件，自不受確定判決拘束（最高法院19年上 字第278號判例意旨參照）。
⒉經查，前案判決係以上訴人帝璽公司因積欠承包商威松公 司工程款，系爭建物之使用執照正本遭威松公司扣留，致 上訴人帝璽公司無法辦理系爭建物之第一次保存登記，以 致無法依協議書之約定，將建物之產權登記予被上訴人， 故系爭建物之產權確實存有瑕疵而不明，有違系爭協議書 第6條之約定，因而判命上訴人應連帶給付被上訴人違約 金，此有前案判決書附卷可稽（原審卷第15～40頁）。 ⒊而本件被上訴人係以系爭建物因可歸責於上訴人之事由遭 強制執行拍賣，上訴人未依約定將系爭建物交付予被上訴 人，致被上訴人無從繼續興建及銷售系爭建案，故系爭建 案已確定無銷售利潤可清償上訴人對被上訴人所積欠之6, 864萬元債務，違反協議書第7條之約定，而請求上訴人依 約給付違約金。經查，系爭建物前因使用執照遭威松公司 扣留，而無法辦理產權登記，嗣帝璽公司與威松公司達成 和解，威松公司同意交付使用執照，帝璽公司隨即於102 年10月22日辦畢第一次保存登記，惟不及移轉登記予上訴 人前，即遭帝璽公司之債權人楊○○扣押，而上訴人亦聲 請對帝璽公司之系爭建物強制執行，並於強制執行程序中 以配偶柯○○之名義以1億4,146萬5,000元應買，目前系 爭建物已點交予柯○○等情，除為兩造所不爭執，復有帝 璽公司與威松公司之和解書(見臺中地院104年度重訴字第 11號卷㈤第9頁)、建物所有權狀(同上卷㈡第99頁)、被上 訴人強制執行聲請狀(同上卷㈠第65頁背面)、強制執行金 額分配表(同上卷㈡第56頁)、及柯○○之陳報狀(同上卷 ㈡第111頁)可憑。足見前案判決所爭訟之事實，係在上訴 人帝璽公司辦畢系爭建物之第一次保存登記之前；而本件 所爭訟之事實，則係帝璽公司辦畢系爭建物之第一次保存 登記之後。且前案被上訴人之請求權依據為系爭協議書第 6條；而本件被上訴人之請求權依據為系爭協議書第7條。 足見，前案與本件被上訴人請求之原因事實及理由、請求 權基礎以及被上訴人主張上訴人違反契約義務之內容均有 別，顯係基於不同法律關係所為之請求，依前揭規定與說 明，自非屬於同一事件，上訴人抗辯被上訴人提起本件訴 訟為重複請求云云，並不足採。
㈡系爭協議書第7條之約定係在擔保系爭建案銷售利潤足以清 償上訴人對被上訴人所負6,864萬元之借貸債務： ⒈依協議書第1條約定：「甲方同意提供本建案基地一期土 地上之25棟建物予乙方(即被上訴人)設定最高限額抵押 9,000萬元之第二順位抵押權，以擔保向乙方借款本金其 中之6,000萬元及全部借款利息864萬元、每月每萬元240 元計算利息給乙方。」(見原審卷第11頁）。再參照前述 上訴人因系爭建案資金需求向被上訴人借款9,000萬元(含 紅利3,000萬元)，至簽訂系爭協議書之日止，借款利息為 864萬元，約定將被上訴人對上訴人之借款債權中之3,000 萬元，轉為被上訴人向上訴人買受系爭71筆土地及系爭建 物之買賣價金，由被上訴人繼續完成系爭建案及銷售。足 見上訴人帝璽公司原本積欠被上訴人之借款(含紅利)本息 共計9,864萬元，被上訴人僅將其中3,000萬元債權轉為系 爭71筆土地與系爭建物之買賣價金之一部分，而兩造除上 開買賣契約關係外，尚有6,864萬元之借貸關係存在，故 上訴人（包含上訴人黃宥縝、陳世豐等連帶保證人）仍應 向被上訴人清償該借貸債務，並約定以系爭建物設定第二 順位最高限額抵押權作為擔保。故協議書第7條約定：「 若乙方完成之本建案銷售利潤不足清償第一條約定乙方之 第二順位抵押債權時，即為甲方逾期清償借款，應由甲方 及甲方之連帶保證人負連帶清償責任，並加計6,864萬元 之20%計算之違約金給乙方。」顯係就上訴人積欠被上訴 人之6,864萬元借貸債務，約定以系爭建案銷售利潤擔保 清償（即上訴人保證系爭建案銷售利潤足以清償債務）， 倘若系爭建案銷售利潤不足以清償上開債務，上訴人即應 加付以6,864萬元按20%計算之違約金。 ⒉上訴人雖辯稱被上訴人並未依系爭協議書第1條約定設定 取得第二順位之抵押權，自無「不足清償第一條約定乙方 之第二順位抵押權」可言。惟查，抵押權為擔保物權，用 以擔保債權，而協議書第7條約定之文義亦為「本建案銷 售利潤不足清償第一條約定乙方之第二順位抵押『債權』 」，顯見系爭協議書第7條僅係以「第一條約定乙方之第 二順位抵押」之文字，特定系爭建案銷售利潤所應擔保清 償之「債權」範圍，以與系爭協議書第1條所約定設定最 高限額抵押權所擔保之債權範圍一致。再參照協議書第1 條所約定設定最高限額抵押權擔保之範圍係「向乙方(即 被上訴人)借款本金其中之6,000萬元及全部借款利息864 萬元、每月每萬元240元計算利息」，擔保債權之範圍具 體、可得特定，足見兩造訂立協議書第7條之真意，即上
訴人以系爭建案銷售利潤擔保清償對被上訴人借款本息 6,864萬元之債務甚明，與協議書第1條約定之抵押權是否 已經完成設定無關。更何況，協議書第1條約定設定最高 限額抵押權，與第7條約定以系爭建案銷售利潤擔保清償 被上訴人債務，均係為被上訴人利益所設，且擔保被上訴 人債權之範圍明確，自不能以被上訴人未設定抵押權為由 ，否認上訴人依協議書第7條所約定以系爭建案銷售利潤 擔保清償債務之責任。
㈢系爭協議書第7條約定之目的與第6條不同，本件被上訴人主 張上訴人之違約事實，應屬協議書第6條所規範之範圍，不 屬於協議書第7條所規範之範圍：
⒈查兩造所簽訂之協議書將被上訴人之借款(含紅利)債權9, 864萬元分為兩部分處理，其中3,000萬元，作為被上訴人 向上訴人購買系爭土地及建物價金之一部分，因雙方之協 議涉及不動產之買賣，為確保上訴人能順利履行出賣人之 義務，因而於協議書第6條約定，若上訴人出賣之不動產 產權有糾紛，即應給付違約金。另剩餘之6,864萬元，則 仍保留其借款債權之性質，並且為擔保此筆借款債權能順 利獲償，乃於協議書第7條約定，以被上訴人完成興建後 之銷售利潤作為擔保，倘銷售利潤不足清償6,864萬元時 ，上訴人除仍須連帶清償外，尚須給付違約金。則被上訴 人若欲主張協議書第7條之規定請求給付違約金者，必上 訴人已依協議書第6條履行其移轉登記並交付建物之義務 ，並由被上訴人接手續建，且完成建物之興建而進行銷售 ，且銷售利潤不足清償6,864萬元時，始有違反協議書第7 條之情形。蓋若非限縮協議書第7條之適用，則上訴人於 違反協議書第6條之約定，無法將建物產權無瑕疵地移轉 予被上訴人接手興建時，衡情，必然伴隨致被上訴人無法 完成興建及無法銷售，並以銷售利潤清償借款之結果，亦 即上訴人一旦有違反協議書第6條之約定，即同時亦違反 第7條之約定，而生被上訴人可以同時主張兩條文所訂違 約金之請求，顯非當事人約定協議書第7條之真意。換言 之，雙方之所以另有協議書第7條之約定，自有排除符合 協議書第6條違約事實之適用，而單純以系爭建物於完成 產權移轉後，若無法順利完成興建及銷售，始課以上訴人 違約之罰責自明。
⒉本件系爭建物，因上訴人帝璽公司與威松公司達成和解取 回使用執照後，由上訴人帝璽公司於102年10月22日辦畢 第一次保存登記，然因不及移轉登記予上訴人，即遭帝璽 公司之債權人楊○○扣押，被上訴人迫於無奈，乃於強制
執行程序中以配偶柯○○之名義以1億4,146萬5,000元應 買，目前系爭建物已點交予柯○○等情，已如前述。則前 開上訴人無法履行將系爭建物辦理產權移轉登記予被上訴 人，而係由被上訴人自行出資取得建物之產權，上訴人固 有違約，惟上開違約之事實，仍屬協議書第6條所規範之 範圍。茲被上訴人於取得系爭建物之產權後，迄未完成興 建並開始銷售，業據被上訴人自承在卷(見本院卷第55頁 筆錄)，自無從判斷有無銷售利潤，及銷售利潤能否清償 系爭借款債權，而認定上訴人有無違約，自與協議書第7 條請求給付違約金之要件尚有不符。從而，被上訴人自不 得依據協議書第7條之約定請求上訴人給付違約金。六、綜上所述，被上訴人依協議書第7條之規定，請求上訴人連 帶給付1,372萬8,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許 。原審判命上訴人連帶給付，並附條件為假執行及免為假執 行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第 385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀
法 官 高英賓
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳宜屏
中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
附表（系爭71筆土地明細表）：
①一期土地：
臺中市○○區○○段○○小段000、000-44、000-43、000-42 、000-40、000-41、000-39、000-38、000-37、000-36、000 -35、000-34、000-33、000-32、000-30、000-28、000-27、 000-26、000-25、000-24、000-23、000-22、000-21、000-20 、000-13、000-46、000-47、000-48、000-49、000-50、000- 51、000-52地號等32筆土地。
②二期土地：
同上小段000、000-14、000-15、000-16、000-17、000-18、 000-10、000-20地號等8筆土地。同上小段000-19、000-83、 000-84、000-85、000-86、000-87地號等6筆土地。同小段000 -15、000-71、000-72、000-73、000-74、000-75、000-76、 000-77、000-78、000-79、000-80、000-81、000-82、000- 16、000-17地號等15筆土地。
③三期土地：
同上小段000-2、000-10、000-29、000-31、000-45、000、 000-3、000-14、000-39、000地號等10筆土地。
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