臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上字第130號
上 訴 人 劉劍佑
陳優利
訴訟代理人 張慶達律師
被上 訴 人 陳亭好
法定代理人 陳宥銨
訴訟代理人 陳嘉文律師
韓忞璁律師
許盟志律師
複代 理 人 桂亦寧
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華
民國106年3月30日臺灣臺中地方法院104年度重訴字第629號第一
審判決提起上訴，本院於107年1月24日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之主張： 上訴人劉劍佑於民國103年12月19日向被 上訴人借款新臺幣（下同）300萬元， 並提供其所有坐落臺 中市○○區○○段00000地號土地（下稱系爭土地），設定3 60萬元普通抵押權（下稱系爭第二順位抵押權）予陳亭好。 劉劍佑前於103年9月15日提供系爭土地設定普通抵押權2,40 0萬元（下稱系爭第一順位抵押權）予上訴人陳優利。 陳優 利雖主張系爭第一順位抵押權之設定係因其對劉劍佑有2,40 0萬元之借款債權，惟陳優利除於103年9月23日交付面額800 萬元支票2紙共計1,600萬元外， 並無交付其餘800萬元借款 之事實，則該800萬元之抵押債權即屬通謀虛偽而無效， 亦 不存在。爰訴請確認系爭第一順位抵押權所擔保之債權，於 超過1,600萬元部分不存在(被上訴人其餘請求經原審判決駁 回部分，未經上訴，非本件審理範圍）。
二、上訴人之答辯：系爭第一順位抵押權係劉劍佑向陳優利借款 2,400萬元， 用以清償系爭土地原第一順位抵押權人楊文仁 之抵押借款2,000萬元及利息、仲介費、設定費、 代書費、 違約金及相關程序費用。陳優利除交付面額800萬元支票2紙 共計1,600萬元外， 其餘款項均以現金交付。是陳優利對劉 劍佑確有2,400萬元之抵押債權存在， 被上訴人訴請確認其 中800萬元抵押債權不存在，為無理由。
三、原審法院判決確認上訴人間系爭第一順位抵押權所擔保之債 權，於超過1,600萬元部分不存在， 並駁回被上訴人其餘之 請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決不利 於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 駁回（原判決駁回劉劍佑之反訴部分，未經劉劍佑提起上訴 ，非本件審理範圍。陳優利在本院提起反訴部分，另以裁定 駁回）。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
(一)坐落臺中市○○區○○段00000地號土地為劉劍佑所有。 (二)劉劍佑於103年12月19日向被上訴人借款300萬元，並於10 3年12月22日提供系爭土地設定360萬元普通抵押權予被上 訴人，約定債務清償日期為104年3月18日。 (三)劉劍佑尚未償還前項借款300萬元， 陳亭好係劉劍佑之債 權人。
(四)劉劍佑前於102年10月 7日提供系爭土地設定2,000萬元普 通抵押權予楊文仁，約定債務清償日期103年4月3日。嗣1 03年9月15日劉劍佑提供系爭土地設定普通抵押權2,400萬 元予陳優利，約定擔保借款債務及取得執行名義、保全抵 押權等費用、債務不履行之損害賠償、手續費及墊付抵押 物保險費等，清償日期為104年3月11日，違約金每千元日 息1元計算。 上開楊文仁之抵押權即於103年9月23日因清 償而塗銷登記。
五、本件之爭點：系爭第一順位抵押權所擔保之債權，於超過1, 600萬元部分，是否存在？
六、本院得心證之理由：
(一)確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文 。又上開規定所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法 律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之 危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言 ，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件， 即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他 人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第 1031號判例參照）。本件被上訴人主張其係劉劍佑之債權 人，並為系爭土地之第二順位抵押權人，陳優利雖因擔保 借款債權而登記為系爭土地之第一順位抵押權人，惟其僅 交付1,600萬元借款予劉劍佑，其餘800萬元之抵押債權不 存在等事實，為上訴人所否認。則系爭第一順位抵押權所 擔保之債權，於超過1,600萬元部分是否存在， 對於被上 訴人在私法上之地位即有受侵害之危險，而此項危險，得
以法院對於上訴人之確認判決除去，堪認被上訴人有即受 確認判決之法律上利益，合先敘明。
(二)當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。民 事訴訟法第277條定有明文。消極確認債權不存在訴訟 ， 如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由 主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院42年台上字 第170號判例、101年度台上字第904號判決要旨參照)。又 消費借貸係要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或 其他代替物，以移轉其所有權於他方，始能成立（民法第 474條88年4月21日修正理由參照）。如訴訟當事人對於金 錢交付之事實有爭執，自應由主張消費借貸債權存在者， 就貸與人交付金錢予借用人之事實，負舉證之責（最高法 院79年度台上字第2722號、71年度台上字第1315號判決要 旨參照）。被上訴人訴請確認系爭第一順位抵押權所擔保 之抵押債權逾1,600萬元部分不存在， 核屬消極確認之訴 ，上訴人主張其債權存在，自應由上訴人就該債權之存在 ，負舉證之責。又依系爭第一順位抵押權登記擔保債權之 種類及範圍：「擔保債務人對抵押權人於103年9月11日所 立契約發生之借款債務」，此有土地登記謄本、抵押權設 定契約書可佐（見原審卷一第12、13、25、26頁），則主 張該擔保消費借貸債權存在之上訴人，自應就陳優利有交 付逾1,600萬元借款（即另800萬元）予劉劍佑之事實，負 舉證之責。再者，被上訴人雖主張系爭第一順位抵押權所 擔保之抵押債權逾1,600萬元部分（即另800萬元部分）係 通謀虛偽而無效，惟其所提起之訴訟， 既為該800萬元抵 押債權不存在之消極確認之訴，依舉證責任分配法則，自 應先由主張該 800萬元借款債權存在之上訴人負舉證之責 ，必待上訴人證明該部分抵押債權確實存在後，為審認其 是否具無效之原因，被上訴人方就所主張此部分抵押債權 係通謀虛偽意思表示等有利事實，負舉證之責。上訴人辯 稱被上訴人應先證明該部分抵押債權係通謀虛偽云云，當 無可採。
(三)上訴人就系爭第一順位抵押權之設定，主張係劉劍佑向陳 優利借款2,400萬元， 用以清償原第一順位楊文仁之抵押 權（見原審卷一第53、67、91頁、本院卷第62頁背面）， 惟上訴人僅能提出本票影本、存摺影本，證明陳優利之存 款帳戶於103年9月23日支出2筆800萬元，購買由臺中市第 二信用合作社於103年9月23日簽發，以合作金庫銀行台中 分行為付款人之面額均800萬元支票2紙（下稱合庫支票） ，經受款人楊文仁兌領等事實（見原審卷一第59、78、79
頁、本院卷第67至69頁)。劉劍佑雖稱其餘800萬元係以50 萬元、30萬元現金，陸續向陳優利調錢（見原審卷一第48 頁背面)，並經陳優利附和引用（見原審卷一第104頁背面 )。惟此與上訴人最初僅主張該2,400萬元抵押權借款，係 用以清償原第一順位楊文仁之抵押權等情不符；且上訴人 迄未提出其他證據證明所謂劉劍佑陸續調借50萬元、30萬 元現金，陳優利已另交付合計800萬元借款等事實， 則其 此項主張， 即難採信。況陳優利於104年10月19日即就臺 灣臺中地方法院104年度司執字88400號執行事件，具狀陳 稱系爭土地之2,400萬元抵押權， 係因受託代為解決前債 權人2,000萬元債務等語（見原審卷一第62頁)，並未陳明 其和劉劍佑間有陸續調借現金達800萬元之事實， 顯見上 訴人辯稱其餘800萬元， 劉劍佑係以50萬元、30萬元現金 ，陸續向陳優利調錢云云，應係臨訟編造，非屬真實，不 足採信。上訴人雖另稱除清償楊文仁1,600萬元外， 加計 其利息、仲介及開發整地請照等手續費用， 合計2,536萬 元（見原審卷一第62、67頁）。惟劉劍佑自稱系爭土地設 定2,000萬元抵押權，向楊文仁貸款1,600萬元，扣除仲介 及利息費用， 實得1,360元等語（見原審卷一第66、67頁 ），則劉劍佑向楊文仁借款當時，即已預扣利息及仲介費 ，所謂另有積欠楊文仁利息云云，是否真實，即有可疑。 況上訴人迄未提出陳優利交付金錢，供劉劍佑支付利息、 仲介及開發整地請照等手續費用之證明，則其此部分之主 張，亦難採信。
(四)票據為文義證券及無因證券，票據上權利係依票據文義而 發生，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使 ，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有票據，即得證 明其所主張之原因關係為存在。當票據基礎之原因關係確 立後，法院就此項原因關係進行實體審理時，當事人於該 原因關係是否有效成立或已否消滅等事項有所爭執，即應 適用各該法律關係之舉證責任分配原則，亦難因執有票據 ，即得證明該原因關係有效成立（最高法院90年度台上字 第8號、105年度台簡上字第1號判決要旨參照)。陳優利雖 以劉劍佑簽發交付2,400萬元本票，主張其對劉劍佑有另8 00萬元抵押債權存在(見本院卷第62頁背面、105年度司執 字第121883號執行卷陳優利聲明參與分配附狀本票影本） 。惟系爭第一順位抵押權登記擔保債權之種類及範圍係「 103年9月11日所立契約發生之借款債務」，業如前述，當 不及於本票債權，則該本票尚無從證明抵押債權存在。又 依上訴人之主張，該本票之基礎原因關係確立為消費借貸
，則實際交付款項而有效成立借貸關係之事實，即應由陳 優利負舉證責任，尚難因其執有該本票，即得證明其對劉 劍佑有2,400萬元之借款債權存在。 陳優利既未能證明除 上開合庫支票合計1,600萬元外， 另有交付其他借款予劉 劍佑，業如前述，則陳優利所提出之上開本票，當無從證 明其已交付另800萬元予劉劍佑之事實。
(五)綜上所述，上訴人未能舉證證明除上開合庫支票合計1,60 0萬元外，陳優利另有交付800萬元借款予劉劍佑之事實， 自難認該部分之抵押債權存在。則被上訴人訴請確認系爭 第一順位抵押權所擔保之債權， 於超過1,600萬元部分之 債權不存在，即有理由，應予准許。原審法院就此部分為 上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證 據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述， 併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 許旭聖
法 官 張恩賜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 賴宜汝
中 華 民 國 107 年 3 月 7 日