臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上字第110號
上 訴 人 徐耀輝
徐耀龍
共 同
訴訟代理人 徐正安律師
複 代理人 徐一修律師
被 上訴人 祭祀公業法人黃壬貴
法定代理人 黃建椿
訴訟代理人 王瀚興律師
上列當事人間請求租佃爭議事件，上訴人對於中華民國106年3月
24日臺灣苗栗地方法院105年度重訴字第34號第一審判決提起上
訴，本院於107年2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
壹、按出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉（ 鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應 由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處；不服調處者 ，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送該管司法機 關，司法機關應即迅予處理，並免收裁判費用；前項爭議案 件非經調解、調處，不得起訴，耕地三七五減租條例（以下 簡稱減租條例）第26條第1項、第2項前段定有明文。查被上 訴人主張其與訴外人即上訴人之父徐興金（下稱徐興金）曾 就附表編號1至7所示之7筆土地（以下合稱系爭土地，分開 則逕稱地號）訂立臺灣省苗栗縣私有耕地租約竹份斗字第63 號耕地三七五租佃契約（下稱系爭租約），但上訴人繼承系 爭租約後並未自任耕作，違反減租條例第16條第1項規定， 依同條第2項規定，系爭租約無效，請求收回耕地，致與上 訴人發生本件租佃爭議事件。被上訴人就該租佃爭議事件， 前於民國104年11月3日向苗栗縣頭份市公所（下稱頭份市公 所）耕地租佃委員會申請調解，經該委員會於104年12月23 日調解不成立後，移送苗栗縣政府耕地租佃委員會進行調處 ，經該委員會於105年3月25日召開調處會議，以承租人就系 爭土地仍有實際耕作，未違反減租條例第16條規定，調處決 議由承租人繼續承租系爭土地，被上訴人不服，致調解不成 立，由苗栗縣政府移送原法院處理，有苗栗縣政府105年3月 28日以府地權字第1050064327號函所附苗栗縣政府耕地租佃
委員會調處程序筆錄、頭份市公所耕地租佃委員會調解程序 筆錄等資料可稽（原審卷第4至8、11至17頁），揆諸前揭規 定，被上訴人提起本件租佃爭議事件，即無不合。貳、次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法 為補充者；四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應 依職權調查證據者六、如不許其提出顯失公平者，民事訴訟 法第447條第1項第3、4、6款定有明文。一、查被上訴人於苗栗縣政府移送原法院審理後，經原法院於10 5年12月15日言詞辯論期日闡明本件可能符合減租條例第17 條第1項第4款之終止契約情形後，以言詞追加主張上訴人另 有非因不可抗力繼續一年以上不為耕作之情事，並據以終止 系爭租約，請求收回系爭土地（原審卷第204、205頁）。上 訴人於本院審理期間始提出「被上訴人於苗栗縣政府耕地租 佃委員會調解、調處時，僅主張依減租條例第16條規定，上 訴人有不自任耕作之情形，並經調解、調處不成立後移送法 院；嗣於原審起訴後，經原審於105年12月15日闡明本件可 能符合減租條例第17條第1項第4款之終止契約情形後，被上 訴人始主張依上開規定終止契約，該部分係於移送原審法院 後審理中始為此項主張，未經調解及調處，此部分之訴，應 為起訴不合法」等語之抗辯（本院卷第5頁反面、第6頁）， 固係於第二審始提出之新攻擊防禦方法，惟依減租例第26條 第1、2項前段規定，租佃爭議之訴訟係採強制調解、調處及 調解、調處前置主義，調解、調處乃為起訴所必備之要件（ 最高法院105年度台上字第2239號判決參照），法院自應依 職權調查之，故上訴人上開抗辯事由核屬法院應依職權調查 事項，依上開規定，應准許其提出。
二、又上訴人於原審已抗辯：伊自承租至今持續不間斷於系爭土 地上得耕作之部分從事耕作，主觀上並無放棄耕作之意思存 在，並不構成減租條第17條第1項第4款所定得終止租約之情 事（原審卷第264頁反面至第265頁）。則其提起上訴後，於 本院準備程序終結前另主張：540地號土地上之系爭道路與 535地號土地上之駁坎、擋土牆等設施之性質均為農業設施 ，屬農業使用之一部分云云，並提出之上證1號行政院農委 會依農業發展條例第8條之1第3項授權所訂立之「申請農業 用地作農業設施容許使用審查辦法」及該辦法之附表一（本 院卷第43至44頁），核屬對其於第一審已就被上訴人主張之 減租條例第17條第1項第4款終止權要件事實之攻擊防禦方法 所為之補充（本院卷第41頁），且若不許其主張，亦有顯失 公平之情，業經上訴人釋明在卷（見本院卷第73頁），合於
上開規定，亦應准其提出。
參、兩造既就上訴人是否有不自任耕作致系爭租約無效乙節，經 調解、調處不成立，由苗栗縣政府移送法院審理，已如前述 ，則被上訴人另以上訴人構成減租條例第17條第1項第4款所 定得終止租約事由，據以終止系爭租約，請求收回系爭土地 ，縱令再行調解、調處，亦無從成立，為訴訟便宜起見，應 認其已踐行該條項所定之調解、調處程序，否則未免勞民費 事，有違立法真意（最高法院81年度台上字第2930號、88年 度台上字第403號、96年度台上字第2674號民事裁判意旨參 照）；是以，被上訴人於苗栗縣政府移送原法院審理後依減 租條例第17條第1項第4款規定所為之追加請求，揆諸上揭說 明，應認已踐行減租條例所定之調解、調處程序。上訴人責 問被上訴人此部分之起訴合法要件有欠缺云云，洵無可採。乙、實體方面：
壹、被上訴人主張：被上訴人為系爭土地之所有權人，前於減租 條例實施時之40年間與上訴人之父親徐興金訂立系爭租約， 將系爭土地出租予徐興金耕作使用，嗣徐興金死亡，由上訴 人繼承系爭租約並繼續耕作使用系爭土地，兩造並多次續訂 租約。惟系爭土地上設置有如苗栗縣頭份地政事務所105年8 月11日函送土地複丈成果圖（下稱複丈成果圖）之第1頁（ 下稱附圖）編號A、B、C、D、D1、F之水泥道路（下稱系爭 道路）及編號B1、D2、F1、F2之駁坎（下稱系爭駁坎，並與 系爭道路合稱系爭地上物），上訴人有未自任耕作，違反減 租條例第16條第1項前段規定之情事，依同條例第2項規定， 系爭租約無效。系爭地上物非屬農業設施。又系爭地上物占 用系爭土地面積達392.05平方公尺，自設置起超過1年，上 訴人就系爭地上物所在部分土地不為耕作，任令第三人占用 ，未積極排除，有非因不可抗力繼續1年不為耕作之情事， 被上訴人已於104年11月23日頭份市公所申請調解時，依減 租條例第17條第1項第4款規定為終止系爭租約之意思表示， 復於原審106年1月12日以民事準備五狀之送達向上訴人為終 止租約之意思表示，系爭租約亦因終止而消滅。系爭租約之 租賃關係既不存在，上訴人占有系爭土地，即屬無權占有。 爰請求確認兩造間就系爭土地之耕地三七五租賃關係不存在 ，併依民法第767條第1項前段規定，求為命上訴人將系爭土 地返還被上訴人之判決；並陳明願供擔保，請准宣告假執行 （被上訴人於原審聲明超過上開範圍部分，經原審駁回，未 據其聲明不服，業經敗訴確定，非本院審理範圍）。貳、上訴人則以：系爭地上物並非上訴人所施作。系爭道路，係 供不特定多數人通行至公墓、福德祠、萬善祠等處所用；系
爭駁坎之地形較系爭土地實際耕作部分為高，因存有高低落 差而不適於耕作，系爭地上物早於系爭租約訂立時即已存在 ，且非屬訂立系爭租約時原供耕作之土地。上訴人係依被上 訴人交付系爭土地時實際僅得種植作物之情況而耕作，並不 知悉系爭地上物係設置於系爭土地上，故上訴人就未耕作部 分，非屬故意不自任耕作。且系爭地上物均位於系爭土地邊 緣或與相鄰土地交界處，或為既成道路，或因系爭環境改善 工程而由苗栗縣政府所設立，上訴人當無擅自變更用途，未 將承租土地供耕作使用等積極作為可言，上訴人事實上亦難 以於上開未耕作部分從事耕作，本件情形與減租條例第16條 第1項不自任耕作之規定不符，系爭租約仍為有效。又被上 訴人並未證明系爭地上物占用之土地為訂立系爭租約時之原 供耕作之部分，上訴人並未就原供耕作位置不為耕作。系爭 地上物其中位於540地號之系爭道路、535地號土地上之駁坎 、擋土牆，為「申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法 」第13條第1項第6款、第2項所指之「其他農作產銷設施」 ，為農業經營不可分離之設施。又系爭土地屬山坡地，與鄰 地533、534地號土地高低落差甚大，必須要有上開駁坎、擋 土牆防止土石崩落，方得維護上訴人進行耕作，為耕作所必 要之設施。除系爭地上物占用之部分外，系爭地上物之占用 面積甚少，上訴人就其餘土地即系爭土地絕大多數面積部分 均有持續從事耕作，難謂上訴人主觀上有放棄耕作之意思存 在或客觀上有不為耕作之事實，與減租條例第17條第1項第4 款之要件不合，被上訴人終止租約，難謂有據。兩造系爭租 約既仍存在，則上訴人占有使用系爭土地，即屬有權占有， 被上訴人請求上訴人返還系爭土地，即無理由等語，資為抗 辯，並聲明求為駁回被上訴人於原審之訴及其假執行之聲請 ；並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。參、原審判決被上訴人一部勝訴、一部敗訴，並就命上訴人給付 之部分，依兩造之聲請，為附條件之假執行及免為假執行之 宣告。上訴人就不利於己部分不服，提起上訴，並聲明：㈠ 原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴 人第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明： 上訴駁回。
肆、本件整理及簡化爭點結果如下（見本院卷第77頁反面至第78 頁反面）：
一、兩造不爭執之事項：
(一)被上訴人為系爭土地之所有權人，前與上訴人之父即徐興金 訂立系爭租約，將系爭土地出租予徐興金耕作使用，嗣徐興 金死亡（90年10月21日，見本院卷第80頁），由上訴人繼承
系爭租約並繼續耕作使用系爭土地，嗣兩造就耕地租佃發生 爭議，而分別於104年11月24日（應更正為同年12月23日， 見原審卷第4頁）、105年3月25日經苗栗縣頭份市公所、苗 栗縣政府調解、調處不成立。
(二)系爭土地上設置有如附圖所示：①同段542地號土地上編號A 部分面積4.8平方公尺之水泥道路、②同段540地號土地上編 號B部分面積189.81平方公尺之水泥道路、③同上地號土地 上，編號B1部分面積18.15平方公尺之公墓區之駁坎及雜草 、④同段538地號土地上編號C部分面積13.17平方公尺之水 泥道路、⑤同段537地號土地上編號D部分面積31.39平方公 尺之水泥道路、⑥編號D1部分面積4.92平方公尺之水泥道路 、⑦編號D2部分面積16.64平方公尺之駁坎、⑧同段535地號 土地上編號F部分面積25.13平方公尺之水泥道路、⑨編號F1 部分面積48.76平方公尺之駁坎及雜草區及⑩編號F2部分面 積39.28平方公尺之駁坎（以下合稱系爭地上物），占用面 積共計392.05平方公尺。
二、本件爭執事項：
(一)徐興金與被上訴人訂立系爭租約時，關於系爭土地上之系爭 地上物（即駁坎及道路等部分）所在位置，於被上訴人將土 地出租交付予徐興金之時，當時上開位置是否屬可耕作之狀 態？
(二)系爭土地上有第三人施設之系爭地上物是否符合徐興金或上 訴人不自任耕作之事由？契約是否因而依減租條例第16條規 定為無效？
(三)被上訴人以系爭土地上有第三人施設之系爭地上物為由，主 張符合減租條例第17條第1項第4款事由而終止契約，有無理 由？
伍、本院得心證之理由：
一、被上訴人主張其為系爭土地之所有權人，前與上訴人之父即 徐興金訂立系爭租約，將系爭土地出租予徐興金耕作使用， 嗣徐興金死亡，由上訴人繼承系爭租約並續訂租約繼續耕作 使用系爭土地，均為上訴人所不爭執，堪以採信。又系爭土 地上除稻田以外之範圍，為系爭地上物占用土地面積共計39 2.05平方公尺等情，亦為兩造所不爭執，業經原審於105年7 月5日至現場履勘屬實，有勘驗筆錄、系爭土地位置示意圖 、現場照片及苗栗縣頭份地政事務所105年8月11日函送土地 複丈成果圖共3頁附卷可憑（原審卷第89至110、114至117頁 ）、堪以採信。
二、關於系爭租約係自何時起訂立，被上訴人主張自40年間即由 上訴人之父徐興金與被上訴人訂立，然上訴人否認，抗辯：
自56年1月1日起才訂立租約等語。查，被上訴人提出之台灣 省苗栗縣私有耕地租約為104年5月29日補發，所載承租人為 上訴人，租賃期間為自104年1月1日起至109年12月31日（原 審卷第54頁）。然系爭租約原為徐興金與被上訴人所訂立， 依原審向苗栗縣頭份市公所調取之系爭租約資料，僅能看出 苗栗縣政府最早於56年1月1日依減租條例第20條規定核定徐 興金與被上訴人自該日起至61年12月31日續訂租約，然無法 知悉系爭租約最早自何時起訂立，此有頭份市公所105年11 月30日頭市民字第1050027839號函送租約資料附卷可憑（原 審卷第194至198頁）。被上訴人並未提出證據證明系爭租約 自何時起訂立，並於本院自承未找到更早的租約，惟陳稱： 至少應自50年就有租約等語（見本院卷第28頁反面、48頁反 面）。按耕地租佃期間，不得少於六年；其原約定租期超過 六年者，依其原約定；耕地租約於租期屆滿時，除出租人依 本條例收回自耕外，如承租人願繼續承租者，應續訂租約， 減租條例第5條、第20條定有明文。本件租約既僅能證明自 56年1月1日起依減租條例第20條規定續訂租約，而原有租約 之期間至少為6年，則未經被上訴人再為舉證之情形下，本 件僅能認定徐興金與被上訴人間訂立之系爭租約最早存在於 50年1月1日。被上訴人就所主張系爭租約係自40年間開始乙 節，並未舉證以實其說，尚難採信。
三、上訴人並無不自任耕作情事，被上訴人主張上訴人違反減租 條例第16條第1項前段規定，依同條第2項規定，系爭租約無 效云云，為無理由：
(一)按承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人 ；承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回 自行耕種或另行出租，減租條例第16條第1項、第2項固定有 明文。又按前條第1項所謂承租人應自任耕作，係指承租人 應以承租之土地供自己從事耕作之用而言，若承租人有積極 的以承租之土地建築房屋居住，或供其他非耕作之用、或與 他人交換耕作、或將之轉租或借與他人使用等情事，固均在 不自任耕作之列。惟承租人如僅係消極的不為耕作而任其荒 廢，或於承租耕地遭人占用時，消極的不予排除侵害，則僅 生出租人得否依耕地三七五減租條例第17條第1項第4款規定 終止租約，或承租人得否請求出租人排除第三人之侵害，提 供合於租約所約定使用、收益之租賃物供其使用而已，尚難 謂原租約已因此而歸於無效（最高法院91年度台上字第1447 號判決要旨可參）。被上訴人以系爭土地上有設置系爭地上 物，認上訴人有不自任耕作之情形，主張系爭租約依上開規 定應為無效云云。惟上訴人否認有不自任耕作之情形，並以
前詞置辯。
(二)查，附圖所示A、B、B1、C、D、D1、F部分地上物，包含水 泥道路、駁坎（擋土牆）等，係由苗栗縣政府農業處休閒農 業科於101年間辦理「頭份鎮○○里○○宮旁環境改善工程 」所施作，該工程基於生產環境安全需要改善，內容為原有 擋土牆美化，既有水泥路面修繕及既有護欄改善，本案係由 在地團體組織（○○里社區發展協會）陳情提議施作，此有 苗栗縣○○000○00○00○○○道○○0000000000號函暨所 附照片、決標公告、同意書、相關圖說即「萬善祠周邊美化 詳圖」及「土地公廟周邊美化詳圖」、「橫斷面圖、擋土墻 設施詳圖、排水器安裝示意圖、原有護欄補強詳圖」、「平 面示意圖」、「施工位置圖、現況照片」等相關資料（原審 卷第155至165頁）、苗栗縣政府106年10月17日府農休字第 1060200453號函（本院卷第64頁）、苗栗縣政府106年11月2 日府水保字第1060213136號函及所附同上圖說資料附卷可憑 （本院卷第67至71頁）。可知上開地上物，係由苗栗縣政府 發包施作，且觀之上開資料所附之土地使用同意書，為訴外 人即同段669地號土地所有權人賴鏡秋開立，並非上訴人所 出具（原審卷第160頁）。被上訴人未舉證證明系爭地上物 為上訴人所自行或委託他人施作，亦未舉證證明上訴人有積 極的提供苗栗縣政府施作之情形，則被上訴人主張上訴人就 此部分地上物之存在，有不自任耕作之情事，並不可採。(三)次查，D2、F1、F2之駁坎，依照附圖及苗栗縣頭份地政事務 所105年8月11日函送複丈成果圖第3頁所附之照片（下稱成 果圖照片）其中上開駁坎部分（原審卷115、117頁），再對 照苗栗縣政府函送之施工位置照片及平面示意圖（原審卷第 156、162頁），可知D2駁坎係位於系爭土地之北側，在○○ 街道路（位於949地號土地）以南（位於949地號與被上訴人 之537地號土地交界邊緣）；另F1、F2所示駁坎，位於系爭 土地其中最東邊之535地號土地邊緣，毗鄰訴外人○○宮等 他人所有之533、534地號土地（見原審卷第119至122頁之土 地登記謄本）之交界處，此三處駁坎，均非屬上開環境改善 工程施作之範圍，上訴人亦否認該三處駁坎為其自行或委託 他人施作，被上訴人並未舉證證明上訴人有積極提供他人施 作上開駁坎之情事，則被上訴人主張上訴人就此部分地上物 之存在，有不自任耕作之情事，亦不可採。
(四)綜上，被上訴人並未舉證證明上訴人有不自任耕作之情事， 其主張依減租條例第16條第2項規定，系爭租約為無效云云 ，自非可採。
四、被上訴人並未證明上訴人有非因不可抗力繼續1年不為耕作
情事，被上訴人依減租條例第17條第1項第4款規定終止系爭 租約，亦無理由：
(一)按耕地租約在租佃期限未屆滿前，非有左列情形之一不得終 止：……四、非因不可抗力繼續一年不為耕作時，減租條例 第17條第1項第4款定有明文。被上訴人主張上訴人非因不可 抗力，容任系爭地上物存在超過一年，而依上開規定終止租 約，上訴人固不否認系爭地上物所在土地實際上未作耕作使 用之事實，惟否認系爭地上物所在位置屬於訂約時原供耕作 之土地，並抗辯其並無主觀上廢耕之情事等語。(二)經查，系爭土地總面積合計高達8,459.16平方公尺（見附表 ），系爭地上物（即稻田以外之部分）合計占用系爭土地面 積392.05平方公尺，即除系爭地上物占用土地之外，均為上 訴人實際稻作範圍，業經原審勘驗屬實，復為兩造所不爭執 之事實，則上訴人就系爭土地面積之95%，均實際為稻田耕 作。雖承租人承租耕地非因不可抗力繼續1年不為耕作，不 問其不為耕作者，係承租耕地之一部或全部，出租人均得依 減租條例第17條第1項第4款規定終止租約，收回全部耕地（ 最高法院82年度第11次民事庭會議決議、84年台上字第1856 號判例意旨可參）。然按減租條例第17條第1項第4款所謂「 不為耕作」，乃指承租人主觀上已有放棄耕作權之意思，且 在客觀上繼續不從事耕作，就原供耕作之土地不為耕作，任 其荒蕪之意。倘該部分耕地原非供耕作使用，則縱承租人嗣 後未積極利用該土地，亦與該款所稱不為耕作之情形有別（ 最高法院104年度台上字第2327號民事判決參照）。又按承 租人依耕地使用目的（耕作或供便利耕作之必要使用）使用 耕地，雖偶有第三人未經許可占用該耕地，承租人未予積極 排除，倘該侵害未致該耕地無法為原有之耕作（便利耕作） 使用，即不影響耕地租賃目的，自與「不為耕作」有間，出 租人無依前開規定終止租約之餘地，始符法意（最高法院99 年度台上字第856號判決要旨可參）。且承租人是否不自任 耕作或不為耕作，本應整體觀察，即是否造成該耕地無法為 原有之耕作使用，而影響耕地租賃之目的，是不因耕地中有 少許部分未耕作，即認為構成不自任耕作情形（參見學者謝 哲勝教授之見解《收錄於司法院司法智識庫，見本院卷第11 4頁》）。是本件仍應審究上訴人關於系爭地上物占用土地 位置，有無前揭說明所謂「不為耕作」之情形。(三)關於系爭道路部分：查系爭地上物占用系爭土地，其中現狀 為水泥道路者，其位置包含位於二條南北走向之直線道路者 （其中編號B部分，下稱甲道路；編號D、D1部分，下稱乙道 路），及位於一條東西走向之「倒U形」道路者（下稱丙道
路，含編號A、C、F部分）。經查：
⒈系爭土地以北之同段949地號土地為○○街，萬善祠係位於 系爭土地西南側之同段568地號土地處，系爭土地以南之同 段666、665地號土地處為公墓區，另福德祠位於666地號土 地東南側位置，欲自○○街通行至西南側之萬善祠及南側之 公墓區及福德祠，須經由上開甲道路及丙道路，此有原審勘 驗所製作之位置示意圖（原審卷第91頁）及附圖可憑。又該 福德祠之碑文記載該祠自最早於西元1900元建立，陸續擴建 ，迄今已有百餘年歷史，此有上訴人提出之客家委員會之斗 煥坪莊尾福德宮網路資料及碑文照片附卷可憑（原審卷第27 5至276、312至315頁），並為被上訴人所不爭執，亦堪採憑 。且苗栗縣○○000○00○00○○○道○○0000000000號函 文說明三謂：「經查旨揭水泥道路係民眾通往頭份市○○公 墓（原第四公墓）之重要道路，…」等語，有上開函文附卷 可憑（原審卷第155頁）。綜上可知，甲道路及丙道路為當 地民眾通行往來於○○街、萬善祠、公墓區及福德祠等之道 路。
⒉再參諸證人之證詞如下：
⑴證人廖美妹於原審證稱：田中間這條路（指甲道路）要上去 到土地公廟（福德祠），下去要到萬善祠，這條路在伊4、5 歲跟伊母親去拜拜時就有了，當時要抬棺材去墳墓的時候都 要經過這個路，伊小時候比較少車，但是伊有看過8個人左 右各4個人抬1個棺材都可以通行，伊沒注意○○街對面的弧 形道路（即丙道路）是否曾經有拓寬過，把部分樹木雜草開 闢成道路，該U形道路（即丙道路，下同）伊4、5歲時就有 了，跟田中間的路同一個時間就有了，有無拓寬伊不知道等 語（原審卷第202至204頁）。廖美妹為33年生（原審卷第20 7頁），由其證詞，可證明甲道路與丙道路可通往公墓區、 土地公廟（福德祠）、萬善祠，且通往上開地點之甲道路與 丙道路於37、38年左右即已存在，但當時道路寬度不明等情 ，此為兩造所不爭執之事實（本院卷第50頁），堪以採信。 ⑵證人張金雄於原審證稱：直線道路（指甲道路，下同）在伊 小時候就有了，差不多在伊20歲的時候就知道有那條路了， 因為我們當時要幫往生的人把棺材送到墓園去，都會經過那 條路。U形道路以前沒有水泥，都是雜草跟泥土，我們當初 幫往生者把棺材送到墓園去的時候，伊是幫忙敲鑼，有經過 那條路，那條路就是泥土跟雜草，沒有水泥。U形道路跟直 線道路從伊小時候就那麼寬，以前沒有鋪設水泥而已。U形 道路沒有變寬，沒有樹木，只有雜草，以前如果有人要把棺 材送去墓園之前，會請工人事先除草，比較好過，不然路上
都是雜草，無法通過。U形道路以前使用頻率沒有很高，因 為U形道路有通過墓園，該墓園是斗煥里、珊瑚里、興華里 的人在使用，當初這3個里的人不多，所以U形道路太久沒有 人走，會長雜草，而且當初沒有錢可以鋪設水泥路面，所以 才會在有需要使用該路時，請人去除草等語（原審卷第232 至233頁）。而證人張金雄係33年間生（見其提出附於原審 卷第238頁之戶籍謄本），由其證詞可證甲、丙道路至少在 其20歲前即53年以前已存在，僅當時路面上為泥土跟雜草， 並非水泥鋪面。
⒊再參照歷年空照圖觀察如下：
⑴查甲道路占用B部分土地，對照被上訴人所提67、90、103年 （以下合稱歷年空照圖），甲道路除了其南端與丙道路垂直 銜接處以外，其餘部分道路寬度並無明顯變化。至於甲道路 南端與丙道路垂直銜接位置處，對照90年、103年空照圖顯 示該位置道路範圍，其中超過67年空照圖甲道路範圍之增加 部分（下稱系爭南端增加部分），依67年空照圖顯示為深色 ，與其餘稻田區之淺色，或道路區之偏白色均有不同，可知 該增加部分當時應為林木區，而非稻作區，應可認定。是編 號B之水泥道路其中一部分於67年間原本即為道路，系爭南 端增加部分原本雖非道路，然並非稻作區。
⑵又查，乙道路，主要係使用被上訴人所有之535、537地號土 地中間之非本件系爭土地之656地號土地，惟該道路實際占 用位置與656地號土地之位置略有不符，因而部分占用系爭 土地其中535、537地號土地之邊緣位置即附圖D、D1部分土 地，惟占用面積不多，僅合計36.31平方公尺。再由編號D、 D1之照片（原審卷第117頁），對照複丈成果圖第2頁所載比 例尺「1/1500」可知，乙道路僅約1公尺寬左右，甚為狹窄 ，兩側緊臨稻田，應屬農路，係作農業使用。且該乙道路位 置及寬度，對照歷年空照圖，並無明顯變化，僅其地面改為 水泥鋪面之不同。系爭土地共7筆面積高達8,459.16平方公 尺，腹地廣大，設置農路，供農用機械或搬運農作物之用， 屬合理耕作目的使用，並符一般社會經驗法則，雖其後鋪設 水泥路面，尚不能以此即認D、D1部分有違反農用之情形。 ⑶另東西向之丙道路，依67年空照圖（原審卷第175頁）顯示 ，於67年間，丙道路之中段及東段弧形部分已可看出，另西 段弧形之中間部分有一段可看出道路位置，其餘部分顏色較 深，應係被雜草、林木所覆蓋；依90年空照圖（原審卷第17 6頁）所示，該丙道路西段弧形部分則明顯可完整看出，至 103年空照圖（原審卷第177頁）所示，丙道路更為拓寬。A 部分水泥道路部分，係位於該丙道路西段弧形部分，由67年
間空照圖可看到之丙道路西段弧形部分，因未套繪地籍圖， 故其實際位置不明確，無法判斷A部分土地於67年間已為道 路範圍，或因其後拓寬後始成為道路範圍。
⑷編號C、F部分土地，係位於丙道路中段及東段附近，依前揭 說明，由67年空照圖已可看出該部分道路形狀，可知丙道路 中段及東段原已存在，僅其後陸續有拓寬。
⑸另上訴人聲請向財團法人工業技術研究院調取56年1月1日以 前之空照圖，經該院函送37年6月10日拍攝之航照圖，並說 明該航照圖影像解析度不足，無法明顯判斷當時之狀況，有 財團法人工業技術研究院106年10月3日工研能字第10600175 00號函等件（本院卷第62至63頁）及空照圖二張（外放）可 憑。則系爭地上物所在位置，尚無法再由67年以前之空照圖 確認系爭租約訂立時即50年1月1日時，或之前之土地狀態， 併此敘明。
⒋再依前揭苗栗縣政府函復資料，可知現有之編號A、B、B1、 C、D、D1、F所示地上物，均是由苗栗縣政府於101年所施作 ，該工程係就原有擋土牆美化，既有水泥路面修繕及既有護 欄改善，即係在原本已有之人工設施上再為修繕、改善或美 化。可知系爭工程在101年間施作之前，前揭編號位置之路 面、駁坎（或擋土牆）所在位置原本即已有各該設施存在， 而非101年始存在。
⒌綜合前揭各項說明：
⑴乙道路占用系爭土地之D、D1部分，係屬農路之一部分，上 訴人就此部分並無不為耕作之情事。
⑵依甲、丙道路及公墓區、福德祠、○○街、萬善祠等相關地 理位置及相關通行需求，可認定甲、丙道路於37、38年左右 即已存在，且送葬隊伍須經甲道路及丙道路通行至墳墓區， 於當年亦應有相當之寬度始足以供送葬隊伍通過，僅當時原 為泥土路面，有可能於較少人經過時，因雜草或林木生長而 覆蓋路面，倘因過於茂盛而影響通行時，甚至必須先進行僱 工除草始得順利通行。此觀之67年空照圖，顯示丙道路西段 弧形有一部分看不出道路，而顏色較深，有可能是因拍攝時 該段路面被雜草或林木所覆蓋之原因。則甲、丙道路在37、 38年間即已存在之部分，非屬系爭租約訂立時供耕作之土地 範圍，就此部分，上訴人自無不為耕作之情事。再由90、10 3年空照圖，固顯示甲道路南端增加部分、及丙道路有逐漸 拓寬情形，惟此為當地民眾為到達系爭土地以南公墓區或福 德祠、萬善祠等信仰中心之通行必經之地，且基於生產環境 安全需要改善，經在地團體陳情由苗栗縣政府發包工程施作 ，該拓寬範圍固可能占用系爭土地原供耕作部分，然占用系
爭土地全部面積甚微，經整體觀察，並不致於影響上訴人耕 地租賃之目的，縱使上訴人未為積極排除侵害，其主觀上尚 無放棄遭占用部分之耕作權意思，僅客觀上因被占用而無法 耕作，參照前揭裁判及學者見解，自與不為耕作之要件不合 。是被上訴人就系爭道路之存在或拓寬情形，而認其有權依 前揭規定終止契約，即不可採。
(四)關於系爭地上物其中駁坎及雜草區等部分： ⒈證人張金雄於原審證稱：駁坎在伊20幾歲時也有，只是是石 頭蓋的，現在是鋼筋水泥等語（原審卷第233頁）。兩造就 其此部分證言並不爭執，堪以採信。而證人張金雄係33年間 生，由其證詞可證石頭材質之駁坎早已存在，僅設置時間不 明。
⒉查駁坎通常係施作於地勢有高低落差之地區，以避免高處土 石崩落。對照附圖及成果圖照片其中B1「公墓區之駁坎及雜 草區」部分可知（原審卷117頁），B1駁坎，施作於丙道路 南側，駁坎後方係數公尺高度之山坡（公墓區），山坡上有 雜草，該駁坎具有擋土牆之作用，B1「公墓區之駁坎及雜草 區」與其北側地勢較低處，高低落差達數公尺，該區自不可 能供作稻田使用。
⒊D2駁坎，係位於○○街道路以南（位於949地號與537地號土 地交界邊緣），依成果圖照片D2部分（原審卷第117頁）， 可知該處係原有之石頭駁坎，地勢較高，駁坎上方有大樹， 毗鄰駁坎旁地勢較低處即為稻田，經本院當庭提示原審卷第 117頁編號D2照片，被上訴人亦自承照片右側比較高有石頭 的地方應該就是駁坎等語（見本院卷第28頁反面）。足認該 駁坎位置因有地勢高低落差，顯然不適宜供稻田耕作之用。 ⒋F1之「駁坎及雜草區」及F2之「駁坎」，係位於535地號土 地邊緣，由原審勘驗照片及成果圖照片F1、F2部分（原審卷 101、102、117頁），可知該駁坎與旁邊土地有明顯地勢高 低落差，毗鄰駁坎旁地勢較低處即為稻田，足認該駁坎之位 置亦無法做為稻田耕作之用。
⒌綜上，堪認系爭駁坎及雜草區，因其地勢與旁邊土地有明顯 高低落差，應自系爭租約簽訂時起即非供稻田耕作之用。(五)綜上各節，系爭地上物雖占用系爭土地，然由前揭各項理由 ，不能認定上訴人有「不為耕作」之情形，則被上訴人依減 租條例第17條第1項第4款規定終止系爭租約，不能發生合法 終止之效力。
五、從而，被上訴人依減租條例第16條規定，主張系爭租約無效 ，及依同條例第17條第1項第4款規定，對上訴人終止系爭租 約，均無理由。系爭租約既仍存在，上訴人得本於系爭租約
合法占有系爭土地，自非無權占有。被上訴人請求確認系爭 租賃關係不存在；及依民法第767條第1項規定，請求上訴人 將系爭土地返還被上訴人，均無理由，不能准許。其就返還 土地部分之假執行聲請亦失所依據，應併予駁回。原審就上 開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告 ，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。陸、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證 據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明 。
柒、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳宗賢
法 官 張瑞蘭
以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書