臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第374號
上 訴 人 蕭清福
訴訟代理人 陳世煌律師
林家豪律師
被上訴人 蕭清經
訴訟代理人 許富雄律師
被上訴人 蕭清溢
蕭銘鑑
蕭清漢
蕭秀麗
蕭玉端
上列當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於民國106年5月16
日臺灣彰化地方法院105年度訴字第1024號第一審判決提起上訴
，本院於民國107年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 惟訴之聲明之變更若不影響原請求之內容及範圍，僅屬聲明 之更正，即無訴之變更之問題。本件上訴人起訴主張兩造之 被繼承人蕭○○將如附表所示二筆土地（下合稱系爭土地） 贈與上訴人，依後述系爭切結書、贈與及繼承法律關係請求 ，於原審聲明：「被上訴人等應共同將系爭土地之所有權移 轉登記於上訴人名下。」，嗣於本院審理期間，變更聲明為 ：「被上訴人等應協同上訴人將系爭土地之所有權移轉登記 予上訴人所有。」（見本院卷第100頁），核屬聲明之更正 ，依前揭說明定，自應准許。
二、被上訴人蕭清溢、蕭銘鑑、蕭清漢、蕭秀麗、蕭玉端未於言 詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
㈠兩造之被繼承人蕭○○生前有感於年事漸高，為免其死後子 女為分配遺產發生糾紛，於民國（下同）97年10月19日與五 位兒子簽立如起訴狀附件三所示「切結書」（下稱系爭切結 書），依系爭切結書記載，蕭○○將其所有土地，以抽籤結 果分配與五位兒子，而依抽籤結果上訴人分得系爭土地，參 照最高法院22年上字第1595號判例意旨，系爭切結書之性質
為贈與契約，不料蕭○○於102年6月7日死亡後，被上訴人 等拒絕將系爭土地移轉登記予上訴人，爰依系爭切結書、贈 與及繼承法律關係，求為判決：被上訴人等應協同上訴人將 系爭土地之所有權移轉登記予上訴人所有。
㈡被上訴人蕭清經所稱蕭○○於98年6月19日簽立之「自立遺 囑」（下稱系爭自立遺囑）並未送達上訴人，系爭切結書尚 未撤銷而有效，被上訴人基於繼承關係仍負有履行贈與契約 之義務：
⑴上訴人直到本件訴訟第一審時才知悉有系爭自立遺囑存在， 被上訴人蕭清經稱蕭○○有書立給每個子女之自立遺囑，然 上訴人僅看到屬於被上訴人蕭清溢、蕭清經、蕭玉端、蕭秀 麗的影本，以及「一份不知從何來，蕭清經空言是在老家討 論後所遺留之影本」，根本無法證明屬於上訴人之自立遺囑 存在，顯見縱使蕭○○要撤銷系爭切結書，也非針對上訴人 。再依民法第95條第2項規定，表意人至少要「發出」通知 後，意思表示始非無效，然系爭自立遺囑是否曾對上訴人「 發出」，未見被上訴人舉證，亦無任何證據證明上訴人曾收 受系爭自立遺囑，或置於上訴人隨時可了解內容之客觀狀態 ，則該撤銷意思表示，就上訴人而言頂多認定曾「成立」， 然並未「送達」，系爭切結書當然尚未撤銷。
⑵至於為何系爭切結書內所載不動產皆未辦理移轉，係因當時 上訴人尚未備妥系爭切結書第3條所載之70萬元；且被上訴 人蕭清溢、蕭清漢所抽到之○○鄉○○段444地號土地，為 蕭○○借名登記在被上訴人蕭清經名下，遭其拒絕過戶，尚 在協調；又恰被上訴人蕭銘鑑所抽到之○○段000、000-0、 000-0、000-0地號土地，原本即登記在其名下，因此才無任 何財產過戶情形，與所謂撤銷贈與毫無關係。
㈢被上訴人蕭清溢、蕭清經、蕭秀麗、蕭玉端等人於106年4月 7日以自己之意思寄發存證信函（下稱系爭存證信函），撤 銷被繼承人蕭○○系爭切結書之贈與，應屬無效： ⑴按民法第408條第1項之撤銷贈與權係一身專屬權，不得為繼 承權標的；又此專屬於贈與人本身之權利，不得為繼承之標 的，故贈與人於贈與後死亡，其繼承人並不得依前開規定向 受贈人撤銷贈與，有最高法院105年度台上字第1718號、103 年度台上字第1473號判決意旨可參，故撤銷權有專屬性，繼 承人不僅未取得撤銷權，更不能代替贈與人撤銷，因此，被 上訴人蕭清溢、蕭清經、蕭秀麗、蕭玉端等人以自己之意思 寄發存證信函撤銷蕭○○之贈與，應屬無效，此並有臺灣高 等法院105年度重再字第2號判決可參。
⑵依民法第828條第3項規定，公同共有權利之行使，需得全體
公同共有人之同意，始為適法，本件縱使有公同共有之財產 管理關係，系爭存證信函之寄件人並無被上訴人蕭清漢、蕭 銘鑑，不合規定，即無任何效力。
㈣被上訴人蕭清經提出之被上證1切結書，為上訴人與被上訴 人蕭銘鑑所私下簽立之契約，僅為二人之內部約定，基於債 之相對性，對於上訴人、蕭銘鑑以外之人無拘束力，更不會 影響蕭○○作成系爭切結書之效力，縱上訴人違背此份切結 書，亦不過因違約而有損害賠償責任而已，不因此產生「權 利交換」之「清償」效果。況被上證1切結書內所載之土地 權利，事實上根本未交換，若被上訴人之債務確實因此清償 而消滅，被上訴人蕭銘鑑絕不可能迄未提出任何抗辯，被上 訴人蕭清經主張上訴人因此喪失請求權，自屬無據。二、被上訴人則以：
蕭清經部分：
㈠蕭○○於98年6月19日簽立系爭自立遺囑而撤銷系爭切結書 之意思表示，系爭切結書已因此歸於無效，且該自立遺囑於 蕭○○生前確實有送達上訴人或使其知悉，業生撤銷效力： ⑴按民法第95條第1項前段規定「通知達到相對人」之方式， 並無強制規定，解釋上只要意思表示所通知之內容，已為相 對人所「知悉」，即生到達之效力。查系爭切結書內容，並 未限制須至蕭○○去世後始能辦理不動產移轉登記，是若系 爭切結書仍然有效，衡情上訴人早已辦妥系爭土地之移轉登 記，但事實上未見上訴人如此為之，原因不外乎二者：一是 上訴人未能於「被上證1切結書」所定之期限履行相關義務 ，已喪失請求移轉登記系爭土地之權利；二是上訴人與全體 繼承人均明確知悉蕭○○已撤銷系爭切結書之意思表示內容 ，故無人有權或斗膽在蕭○○在世時，持系爭切結書請求蕭 ○○配合辦理移轉登記。上訴人遲至蕭○○過世多年後，才 利用舉證問題，訴請被上訴人移轉系爭土地，實屬無據。 ⑵被上訴人蕭秀麗、蕭玉端二人於原審已具狀說明蕭○○簽立 系爭自立遺囑之緣由，可知蕭○○簽立系爭自立遺囑之目的 與真意係在撤銷系爭切結書所為之意思表示，依民法第98條 、第112條之規定，縱不符合自書遺囑之要件，仍不因此使 其中所為之意思表示無效。又經被上訴人蕭清經向蕭秀麗、 蕭玉端、蕭清溢三人取得渠等所持有之「自立遺囑」，加上 自己所持有之1張，與被上訴人蕭銘鑑、蕭清漢及上訴人先 前在老家討論時所留下之「自立遺囑」影本1張，合計共5張 ，蕭○○之簽名均為其本人逐一所為，書寫位置並不相同， 足見其對該自立遺囑之重視，衡情不可能未交付上訴人。 ㈡兩造七人為蕭○○之全體繼承人，縱認系爭自立遺囑之意思
表示未到達上訴人，惟因其未履行系爭切結書所應盡之義務 ，業經被上訴人以過半數之繼承人即蕭清溢、蕭清經、蕭秀 麗、蕭玉端四人基於遺產管理關係，依民法第408第1項、第 412條第1項、第1151條，及民法第828條第2項準用第820條 第1項規定，於106年4月7日以系爭存證信函通知上訴人及被 上訴人蕭銘鑑、蕭清漢撤銷系爭切結書分產贈與契約，故上 訴人仍無從依系爭切結書為本件請求。上訴人雖提出最高法 院103年度台上字第1473號判決，謂贈與之撤銷權專屬於被 繼承人蕭○○，不得為繼承標的云云，惟上開最高法院判決 之事實與本件不同，無從相提並論；且一身專屬權屬於權利 行使之限制，民法就此均有特別明文規定，如民法第195條 第2項之規定，但民法贈與乙節並無贈與之撤銷權專屬於贈 與人本身之權利等類似規定，上開最高法院判決似已逾越法 律規定；況該判決僅限於民法第408條第1項之撤銷權，並不 包括被上訴人於系爭存證信函中所主張之民法第412條第1項 未履行負擔之撤銷權，且上訴人確實仍未履行系爭切結書所 應盡之義務，被上訴人等以系爭存證信函撤銷贈與，確有理 由。
㈢蕭清經先前整理本件訴訟相關資料，發現上訴人與被上訴人 蕭銘鑑所簽署之「被上證1切結書」，內容記載：「立切結 人蕭清福因分配土地第一項持有人需備現金柒拾萬（其中伍 拾萬補償給抽到第二項持有人伍拾萬元（蕭銘鑑）另貳拾萬 元轉入父親郵局帳戶）。期間限至玖拾捌年元月二十五日前 交清，如超過期限，無條件放棄持有第一項土地改持有第二 項土地，恐空口無憑，特立此切結書。」，姑且不論系爭切 結書是否仍然有效存在，上訴人既已與蕭銘鑑另行簽署被上 證1切結書，且未於98年1月25日前履行補償蕭銘鑑50萬元、 另將20萬元轉入蕭○○郵局帳戶中之義務，則依上訴人於被 上證1切結書中所為之承諾，其已無條件放棄持有第一項土 地（即系爭土地），改持有第二項土地（即原○○鄉○○段 000地號土地），足見上訴人本件請求無理由。上訴人雖辯 稱被上證1切結書之效力不及於其與蕭銘鑑以外之人云云， 惟依民法第1153條第1項規定，被上訴人所繼承蕭○○之義 務屬連帶債務；再依民法第274條規定，因連帶債務人中之 一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者， 他債務人亦同免其責任，故上訴人與蕭銘鑑間之權利互換， 形同連帶債務人中之蕭銘鑑業以自己本可分配之第二項土地 ，清償給上訴人蕭清福，且上開權利之互換，依法無須登記 ，於渠二人所約定之期限屆至或條件成就時即已生效，此時 依民法第274條規定，其餘被上訴人亦因此同免責任。
蕭清漢、蕭銘鑑部分：
渠二人經合法送達，未於言詞辯論期日到場，惟據渠二人前 提出書狀陳述略以：蕭○○中風後，在97年10月左右要五位 兒子回家，說要將財產分給五位兒子，大家抽籤決定，當時 大家都同意，就在系爭切結書上按指紋並簽名，之後直到蕭 ○○過世前，渠二人時常回家探望蕭○○，未曾聽伊說過系 爭切結書不算數要撤銷，也沒看過或收到系爭自立遺囑。 蕭清溢、蕭秀麗、蕭玉端部分：
⑴渠三人於本院經合法送達，未於言詞辯論期日到場，亦未曾 提出書狀作何聲明或陳述。
⑵蕭清溢於原審陳述略以：簽立系爭切結書時，被上訴人蕭秀 麗、蕭玉端二人不在場，之後被上訴人蕭玉端代蕭○○草擬 系爭自立遺囑，交由蕭○○簽名，其有收到系爭自立遺囑。 ⑶蕭秀麗、蕭玉端於原審陳述略以：渠二人為蕭○○已出嫁之 女兒，曾於回娘家探視父親時，聽聞父親表示其並無分產之 意思，系爭切結書所載之分產內容，並非其自主意思下所為 ，父親在98年間身體健康改善後，交代蕭玉端幫忙寫一份撤 銷分產的文件給他簽名，蕭玉端乃代父親草擬系爭自立遺囑 ，再交由蕭秀麗影印6份，合計共7份，由父親在上開一式7 份自立遺囑逐一簽名並按指印，父親並交代要給五位兒子及 二位女兒每人各一張，故系爭切結書業經蕭○○以系爭自立 遺囑撤銷而無效，上訴人之請求無理由。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並於 本院變更聲明，求為判決：原判決廢棄；被上訴人等應協同 上訴人將如附表所示二筆土地之所有權移轉登記予上訴人所 有。被上訴人蕭清經答辯聲明為：上訴駁回。其餘被上訴人 於本院未提出聲明。
四、上訴人及被上訴人蕭清經，經本院整理及簡化爭點，並告知 爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點 整理協議如下：
㈠兩造不爭執事項：
⑴兩造為被繼承人蕭○○之子女，蕭○○於102年6月7日死亡 ，其繼承人有妻蕭○○及長子蕭清溢、次子蕭銘鑑、三子蕭 清漢、四子蕭清經、五子蕭清福、長女蕭秀麗及次女蕭玉端 ，嗣蕭○○於104年8月5日死亡，兩造為全體繼承人。 ⑵被繼承人蕭○○生前曾於97年10月19日與蕭清溢等五位兒子 簽立系爭切結書，系爭切結書內記載：蕭○○將其所有土地 ，以抽籤結果分配與五位兒子，其中依抽籤結果上訴人蕭清 福分得系爭土地，蕭清福並應依系爭切結書第3條約定補償 蕭銘鑑50萬元，另將20萬元存入蕭○○郵局帳戶，且系爭土
地上建物設備應供蕭○○居住至死亡為止。
⑶系爭切結書係由蕭清溢擬稿撰寫，並由蕭○○及其他五名兒 子簽名，惟其內容迄未履行；系爭土地現登記為兩造公同共 有。
⑷蕭○○於98年6月19日曾簽立「自立遺囑」，其中記載撤銷 系爭切結書之所有處置，上開自立遺囑於蕭○○生前均已交 付予蕭秀麗、蕭玉端、蕭清經、蕭清溢。
⑸被上訴人蕭清溢、蕭清經、蕭秀麗、蕭玉端曾於106年4月7 日以存證信函通知蕭清福、蕭銘鑑、蕭清漢，表明依民法第 1151條、第408條第1項、第412條第1項、第828條第2項、第 820條第1項撤銷系爭切結書贈與之意思。
㈡兩造爭執事項：
⑴被上訴人主張系爭切結書業因蕭○○於98年6月19日簽立系 爭自立遺囑而撤銷系爭切結書之意思表示，是否有理由？上 訴人主張該自立遺囑於蕭○○生前並未送達上訴人，故不生 撤銷之效力，是否有理由？
⑵被上訴人主張依民法第820條第1項、第828條第2項、民法第 408第1項、第412條第1項規定，由被上訴人蕭清溢、蕭清經 、蕭秀麗、蕭玉端於106年4月7日以存證信函通知蕭清福、 蕭銘鑑、蕭清漢撤銷系爭切結書分產贈與契約，是否有理由 ？
⑶被上訴人主張上訴人未履行被上證1切結書之義務，已生拋 棄系爭切結書之權利，是否有理由？
㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：
㈠上訴人主張：兩造為被繼承人蕭○○之子女，蕭○○於102 年6月7日死亡，嗣蕭○○之妻蕭○○於104年8月5日死亡， 故兩造現為蕭○○之全體繼承人；又被繼承人蕭○○生前曾 於97年10月19日與蕭清溢等五位兒子簽立系爭切結書，系爭 切結書內記載：蕭○○將其所有土地，以抽籤結果分配與五 位兒子，其中依抽籤結果上訴人蕭清福分得系爭土地，蕭清 福並應依系爭切結書第3條約定補償蕭銘鑑50萬元，另將20 萬元存入蕭○○郵局帳戶，且系爭土地上建物設備應供蕭○ ○居住至死亡為止等情，業為兩造所不爭，並有系爭切結書 在卷可稽（見原審卷第12至14頁），故應堪採信。 ㈡被上訴人蕭清經主張：蕭○○於98年6月19日曾簽立系爭自 立遺囑，其中記載撤銷系爭切結書之所有處置，上開自立遺 囑於蕭○○生前均已交付予蕭秀麗、蕭玉端、蕭清經、蕭清 溢，故系爭切結書業經撤銷等情，上訴人雖不否認系爭自立 遺囑之真正，然主張系爭自立遺囑並未送達上訴人，故不生
撤銷系爭切結書之效力等情。經查：
⑴按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與，其一部已 移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之，民法第408條第1項定 有明文。又按非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知 達到相對人時，發生效力。但撤回之通知，同時或先時到達 者，不在此限；表意人於發出通知後死亡或喪失行為能力或 其行為能力受限制者，其意思表示，不因之失其效力，民法 第95條第1項及第2項定有明文。
⑵本件蕭○○所簽立之系爭切結書，其內容載明將其所有財產 分配於蕭清溢等五位兒子之相關內容，核屬贈與契約，且系 爭切結書內所約定贈與財產，並未履行等情，業為兩造所不 爭，故依民法第408條第1項規定，蕭○○自得撤銷前揭贈與 之意思表示，應甚明確。
⑶又蕭○○於98年6月19日曾簽立系爭自立遺囑，其內容記載 ：「前項於97年10月19日由長子蕭清溢所主張分配屬於本人 蕭○○所有之土地處置，全數撤回無效，今後將由本人蕭○ ○全權處分。」等內容，且系爭自立遺囑係由蕭○○指示蕭 玉端所撰寫，並影印六份，共計七份，蕭○○於系爭自立遺 囑原本及每份影本上分別簽名等情，業經被上訴人蕭玉端於 原審陳述明確（見原審卷第110頁背面），並有五份系爭自 立遺囑影本在卷足參（本院卷第92至96頁），而上訴人對於 系爭自立遺囑之真正並不爭執，故蕭○○確實於98年6月19 日書立系爭自立遺囑而撤銷系爭切結書之贈與意思表示，應 堪認定。又爭自立遺囑於蕭○○生前已交付予蕭秀麗、蕭玉 端、蕭清經、蕭清溢等情，業經蕭清溢、蕭秀麗、蕭玉端於 原審陳述明確，且為上訴人所不爭，顯見蕭○○前揭撤銷贈 與意思表示已有對外之「表示行為」，該撤銷意思表示應生 效力，故被上訴人蕭清經主張蕭○○已撤銷系爭切結書贈與 之意思表示等情，應堪採認。
⑷上訴人雖抗辯：系爭自立遺囑於蕭○○生前並未送達上訴人 ，故不生撤銷之效力云云。惟查：依民法第95條第2項規定 ，蕭○○死亡後，其撤銷贈與之意思表示並不失其效力，故 上訴人於蕭○○死亡後之本件訴訟中已知悉系爭自立遺囑內 容，應認蕭○○前揭撤銷贈與之意思表示已送達上訴人而生 效，故上訴人前揭抗辯，應不足採信。
⑸被上訴人主張蕭○○以系爭自立遺囑撤銷系爭切結書贈與意 思表示，系爭切結書業已無效，既有理由，則被上訴人其餘 主張系爭切結書應屬無效之理由，本院自毋庸再予論駁，附 此敘明。
㈢綜上所述，本件蕭○○雖曾簽立系爭切結書將系爭土地贈與
上訴人，然系爭土地未辦理所有權移轉登記前，業經蕭○○ 於98年6月19日簽立系爭自立遺囑而撤銷贈與之意思表示， 上訴人最晚於本件訴訟中已收受系爭自立遺囑撤銷之意思表 示，故系爭切結書業經蕭○○撤銷，自不生效力，上訴人依 系爭切結書及贈與法律關係，請求被上訴人等協同上訴人將 系爭土地移轉登記與上訴人，即無理由，不應准許。原審判 決為上訴人敗訴之判決，核無不當，上訴人上訴指摘原判決 不當，求予廢棄改判，應無理由，上訴應予駁回。 ㈣本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙 於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第463條、第385條第1項前段，第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳蘇宗
法 官 陳毓秀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王朔姿
中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
附表：系爭土地
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│編│ 土地標示 │地目│ 面 積 │ 權利範圍 │
│號│ │ │（平方公尺）│ │
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│1 │彰化縣○○鄉○○段00地號 │ 田 │ 2944.14 │ 1400/3748 │
│ │（重測前○○○段000-0地號） │ │ │ │
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│2 │彰化縣○○鄉○○段00地號 │ 建 │ 732.23 │ 1400/3748 │
│ │（重測前○○○段000-0地號） │ │ │ │
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