臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第34號
上 訴 人 蕭鉫育
蕭富達
蕭富棋
共 同
訴訟代理人 盧志科律師
第一上訴人
訴訟代理人 蕭富勝
被上訴人 祭祀公業蕭輝傑
法定代理人 蕭丁中
訴訟代理人 涂芳田律師
複代理人 何俊龍律師
上列當事人間確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國 105年
11月18日臺灣彰化地方法院105年度訴字第790號第一審判決提起
上訴，本院於107年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認上訴人對於被上訴人之派下權存在。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂 即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確， 原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種 不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年 台上字第1240號判例參照）。本件上訴人主張其為被上訴人 「祭祀公業蕭輝傑」之派下員，為被上訴人所否認，是兩造 就上訴人是否為被上訴人之派下員因有爭執而不明確，而兩 造此項爭執，致上訴人是否為被上訴人之派下員、得否享有 行使派下權不明確，並造成上訴人法律上地位有不安之狀態 ，且上訴人此項不安之狀態得以確認判決除去之，是上訴人 有即受確認判決之法律上利益，自可提起本件確認之訴。乙、實體部分
壹、上訴人主張：
被上訴人之不動產共 1筆土地，依日據時期土地登記簿所載 為員林區田中鎮大平 133番地，所有權人（即業主）「祭祀 公業蕭輝傑」，管理者「蕭三水」，至日據時期明治44年（
民前1年）7月17日變更管理者為蕭三水之子「蕭樹竹」，同 年10月 4日就上開土地申請保存登記並有建物敷地之註記， 光復後於民國（以下未註明日據時期年號或民前者，均指民 國）36年 6月29日向地政機關為總登記，嗣經兩次重測，由 彰化縣○○鎮○○段000地號改為同段133地號，再變更為彰 化縣○○鎮○○○段000地號（下稱系爭土地）。104年11月 15日，乙○○向田中鎮公所申報被上訴人之派下全員系統表 與現員名冊時，杜撰沿革，僅列「蕭三水」之父「蕭昌份」 為被上訴人設立人，以該房手抄族譜為據，申報被上訴人派 下員只乙○○一人。惟其所提沿革竟有不同版本，遭承辦人 員退件三次，原主張設立人為16世祖昌份，訴訟中主張為「 蕭三水、蕭萬合兩房之先祖設立」，沿革並提及「蕭氏子孫 互助合作累積公業」，足見被上訴人應係有血緣關係之蕭氏 子孫共同設立，不可能僅乙○○之先祖一人設立。被上訴人 實由享祀人11世先祖蕭輝傑之子孫，即15、16世先祖房長共 同設立，依蕭家族譜字輩：11世（輝）、12世（志）、13世 （正）、14世（大）、15世（光）、16世（昌）、17世（興 ）、18世（家）、19世（輔）、20世（國），上訴人先祖蕭 旺即15世「光旺」，其父為蕭大蒼、祖父為蕭正閣、曾祖父 為蕭志武、高祖父即蕭輝傑。15世【蕭旺】生長男蕭火烈即 16世「昌烈」（明治18年2月21日生，昭和12年6月21日死亡 ），與配偶謝氏毛育有17世長男【蕭東成】即「興東」（明 治42年12月15日生，75年 8月17日死亡）、次男【蕭參】即 「興參」（大正 5年12月22日生，100年10月4日死亡）、三 男蕭興瑞成即「興瑞」，無嗣（大正 9年3月10日生，33年6 月20日遷出新加坡，經原審法院81年度己字第16號判決宣告 36年 6月20日死亡）、四男蕭興生成即「興生」，無派下權 （大正14年8月8日生，昭和6年10月1日被蕭萬水收養）。長 男【蕭東成】，生長男蕭家和，去世後傳子蕭富偉，次男蕭 家言（昭和15年 5月30日死亡），無嗣；（18世）三男蕭嘉 賢（66年2月1日死亡）傳子（19世）上訴人丁○○、丙○○ ；四男蕭嘉濱（38年 8月12日死亡），無嗣；五男蕭錦漳死 亡傳子蕭富陽；次男【蕭參】100年10月4日死亡傳養子（18 世）上訴人甲○○（原名蕭永金），以上均與族譜、日據時 期戶口調查簿、現戶籍謄本相符，是上訴人確為蕭輝傑後代 子孫。且上訴人第10世祖先「廷任公」，自清朝時渡台即設 籍居住於系爭土地上房屋，即日據時期現住地：臺中州員林 郡田中庄太平 133番地，光復後門牌：臺灣省彰化縣○○鎮 ○○里○○路00號，至55年行政區劃及住址為田中鎮平和里 山腳路太平巷32號，後經門牌整編為田中鎮平和里太平路24
9巷285、287號。而上訴人先祖蕭旺係15世，於明治29年9月 3 日死亡，戶主相續予16世長男蕭火烈，蕭火烈死亡再戶主 相續予17世蕭東成，昭和17年10月26日分家，17世蕭參成為 戶主，均相續居住在系爭土地，亦設有年代久遠之公廳，祭 祀蕭輝傑等歷代先祖，系爭土地光復後之田賦代金原由蕭樹 竹、蕭參繳納，爾後均由蕭參繳納，該田賦代金通知單既載 「管理人蕭樹竹、蕭參」，蕭樹竹因擔任管理人而可證明其 先祖為設立人，則可證蕭參之先祖蕭旺、蕭昌烈亦為設立人 。上訴人未將蕭旺、蕭昌烈之繼承人列為派下員，並否認上 訴人對被上訴人有派下權，上訴人自得依民事訴訟法第 247 條及祭祀公業條例第17條規定，起訴請求確認上訴人對於被 上訴人派下權存在等語。
貳、被上訴人則以：
被上訴人係道光年間由管理人乙○○房系之16世祖蕭昌份設 立，因無規約約定，派下員為設立人及其繼承男系子孫。蕭 昌份死亡後其子（17世）蕭三水繼承派下員並為管理人，蕭 三水死亡後其獨子（18世）蕭樹竹於民前 1年繼承派下員並 為管理人，蕭樹竹獨子（19世）簫登信早逝絕嗣、（20世） 蕭繼明早夭。蕭樹竹於57年死亡後由（20世）冠母姓乙○○ 繼承派下權並為管理人，其依據為祭祀公業條例第3條、第4 條、第22條、第33條等規定。上訴人係蕭輝傑三子志武之派 下子孫，乙○○則係蕭輝傑次子志奇之派下子孫，上訴人雖 是享祀人蕭輝傑子孫，但無派下權，唯有立祀人及其男系子 孫有派下繼承權。上訴人應舉證證明其祖先為被上訴人之設 立人、管理人或派下員，徒以被上訴人在沿革書內記載不夠 精確及蕭樹竹之職業記載，即認被上訴人為上訴人之15世或 16世祖所設立，依法實有不足。且蕭三水原住社頭許厝寮， 在台中州員林郡彰化廳武東堡太平庄百參拾參番地建屋，完 成後舉家居於新屋，並育有一子二女，蕭三水於明治38年以 前與獨子蕭樹林全家住在系爭土地上，民前 7年去世後由乙 ○○祖父蕭樹竹相續為戶主，至大正 4年9月1日才遷出至南 投集集，蕭樹竹是系爭土地最早住戶，上訴人祖先非自始設 籍於系爭土地上。系爭土地係13世祖開墾而來，上訴人與乙 ○○僅11世祖以上相同祖先，屬不同房系，乙○○房系分產 時，昌份公將自己土地與蕭萬合祖父土地合併成立「祭祀公 業蕭輝傑」，並於民前3年時，蕭萬合將新太平段188地號土 地分出成立「公業蕭輝傑」，可見被上訴人是由兩同房系各 取土地集資設立，與上訴人無關。至沿革所述之六房集資， 係指蕭姓「書山祠」之設立，與被上訴人之設立無關；蕭樹 竹原登記田作，即現在自耕農，係幫其父蕭三水農作，經數
10年更迭，家道中落，蕭樹竹才在耕地建屋而無田可作，改 作苦力，並外出勤工養家，此一家道變遷並不影響乙○○之 先祖設立被上訴人之事實。另蕭參利用蕭樹竹臥病在床，於 55年時將田賦代金通知書列上自己名字，因通知書寄到田中 舊地址，非南投縣戶籍地，致蕭樹竹後人不知此事，蕭參依 此曾向田中鎮公所申請為管理人，但因無權變更未達其目的 而不再繳稅，直到乙○○繼承管理人後才被追繳103、104年 土地稅；且廢戶是除戶、無人續任舉家他遷，單純遷徙與拋 棄祭祀公業管理人無關；又依臺灣風俗習慣，公廳並不會供 俸神佛，書山派下公廳只有書山祠於每年農曆 1月13日派下 子孫聯合祭祀。家譜則係趁蕭樹竹留下之原本尚可辨識時重 新謄寫，牌位係乙○○於86年前至書山祠總牌位引祖先靈， 迎回住家供俸。被上訴人與「公業蕭輝傑」係蕭三水與蕭萬 合之父祖輩共同設立，派下員原有蕭樹竹、蕭萬合、蕭右及 蕭甘露四人，後因蕭萬合三兄弟無嗣倒房，故兩公業無其他 派下現員，只剩乙○○一人接續派下權並為管理人等語，資 為抗辯。
叄、原審為被上訴人全部勝訴之判決，而駁回上訴人之訴，上訴 人不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）確 認上訴人對於祭祀公業蕭輝傑之派下權存在。（三）第一、 二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：（一 ）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。肆、兩造不爭執事項及本件爭點：
一、不爭執事項：
（一）上訴人為爭執是否有被上訴人派下權之人，就本件訴訟有 確認利益。
（二）被上訴人向田中鎮公所申請登記之派下現員名冊僅有乙○ ○一人（見原審卷第109頁）。
（三）被上訴人名下共計有一筆土地即系爭土地，其日據時期土 地登記簿載為「員林區田中鎮大平 133地番」，業主為「 祭祀公業蕭輝傑」，管理者「蕭三水」，明治44年（民前 1年）7月17日變更管理者為「蕭樹竹」，同年10月 4日， 系爭土地申請保存登記並有建物敷地之註記，光復後由當 時管理者蕭樹竹，於36年 6月29日向地政機關為總登記， 嗣經兩次重測，原地號依序為「彰化縣○○鎮○○段 000 地號、同段133地號」。
（四）乙○○於 104年11月15日檢具申請書、委託書、切結書、 推舉書、沿革、派下現員名冊、戶籍資料、祭祀照片、派 下全員系統表、不動產清冊等文件，向彰化縣田中鎮公所 申請「祭祀公業蕭輝傑」派下全員證明書，經行政公告期
滿無人異議，由該所核發派下全員證明書（見原審卷第10 0至140、13頁；本院卷㈠第86至 154頁為「公業蕭輝傑」 及「祭祀公業蕭輝傑」資料，其中第98至99、102至103、 117至141頁、151頁反面至154頁為被上訴人資料）。（五）被上訴人之享祀人為蕭輝傑，蕭輝傑係11世祖，蕭旺為15 世祖。
（六）蕭樹竹共有一男五女（如原審卷第13頁所列蕭樹竹以下親 屬系統表），乙○○為蕭樹竹四女蕭吻之子，蕭吻招有贅 夫邱文哲。
（七）上訴人所提「蕭輝傑系統表」（見本院卷㈡第90至96頁） 為真。
二、本件爭點：
（一）被上訴人之設立人，被上訴人主張為16世祖蕭昌份，上訴 人主張為15世祖蕭旺或16世祖蕭昌烈？
（二）上訴人等是否為被上訴人之派下員？
伍、本院得心證之理由：
一、被上訴人之設立人，尚有16世祖蕭昌烈：（一）按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，屬派 下全體公同共有祀產之總稱，其設立須有享祀人、設立人 及獨立財產之存在，原則上祭祀公業之設立人及其繼承人 ，可取得公業派下權。是祭祀公業之設立人，攸關各繼承 人是否可取得派下權，實有先予審認之必要。又台灣地區 祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查 考，法院應依兩造提出之相關證據，本諸祭祀公業設立之 目的，依經驗法則，以推知其較為相符之事實。（二）被上訴人主張其設立人僅有16世祖蕭昌份，上訴人則主張 被上訴人之設立人尚有15世祖蕭旺或16世祖蕭昌烈等語。 查被上訴人之法定代理人乙○○於 104年11月15日檢具上 開不爭執事項㈣之文件，向彰化縣田中鎮公所申請「祭祀 公業蕭輝傑」派下全員證明書，經該所准予核發，其派下 現員名冊僅有乙○○一人，名下共有一筆土地即系爭土地 等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡㈢㈣）。惟上開 祭祀公業申報程序，並無確定私權效力，雖乙○○檢具之 沿革、派下全員系統表，僅列「蕭昌份」為設立人（見原 審卷第107至108頁、本院卷㈠第 153頁反面），仍無從以 此記載而推定被上訴人主張為真。且審視乙○○檢具之上 開文件，戶籍資料（見原審卷第110至134頁、本院卷㈠第 117至141頁）僅在證明蕭三水、蕭樹竹以下之親屬系統表 （見不爭執事項㈥），土地登記第一類謄本、日據時期土 地登記簿（見原審卷第135至136頁），僅能證明系爭土地
之所有權人為被上訴人，及管理者原為「蕭三水」，明治 44年 7月17日變更管理者為「蕭樹竹」；其餘申請書、委 託書、切結書、推舉書、沿革、派下現員名冊、祭祀照片 、派下全員系統表、不動產清冊等文件，均屬乙○○自行 出具之私文書。足見乙○○申報為被上訴人之派下員，緣 自系爭土地登記簿載有管理人「蕭三水、蕭樹竹」，而戶 籍資料可證乙○○為「蕭三水、蕭樹竹」之後代子孫。至 被上訴人之設立人「蕭昌份」，因無任何資料可佐，甚至 非「蕭輝傑系統表」之子孫（見本院卷㈡第90至96頁，不 爭執事項㈦），僅能由乙○○自承屬於謄抄之其房份族譜 （見原審卷第84、 162頁），推知「昌份公」為16世（該 族譜列11世輝傑公、12世志奇公、13世正魁公、14世大綽 公、15世水音公、16世昌份公、17世三水公、18世樹竹公 、19世登信公、20世繼明公），上訴人雖質疑該族譜為現 代活頁式筆記本所抄寫，非遠年舊物，嗣既同意將蕭昌份 列入上開「蕭輝傑系統表」之16世子孫（見本院卷㈢第34 頁反面筆錄），亦不爭執乙○○之派下權，則乙○○主張 「蕭昌份」為被上訴人之設立人，應予採信。
（三）又本件雖可認「蕭昌份」屬被上訴人之設立人，然蕭昌份 是否為蕭三水之父，終究無資料足憑，而有戶籍資料可查 之蕭三水以下子孫，又未曾載入兩造不爭執之「書山蕭氏 族譜」（見原審卷第92至98頁及外放該書冊），蕭樹竹並 於大正4年9月1日，自「臺中州員林郡田中庄太平庄133番 地」即系爭土地廢戶（除戶除籍無人再繼任戶長），遷至 南投集集入戶，此後舉家居於南投縣境（見本院卷㈠第11 7至120頁戶籍資料），未見與系爭土地再有連結，且從此 無在系爭土地上祭祀被上訴人之享祀人蕭輝傑，乙○○更 自承86年間始迎俸祖先牌位至其住處，並申報被上訴人之 供奉所為「臺中市○○區○○○街00號」（見原審卷第10 1 頁申請書），凡此均與祭祀公業設立之目的未合。是核 諸上開事證，被上訴人係因系爭土地登記簿記載「所有人 ：祭祀公業蕭輝傑」、「管理人：蕭三水、蕭樹竹」，而 循此脈絡由管理人之子孫乙○○出面，申辦「祭祀公業蕭 輝傑」之派下全員證明，顯未顧及祭祀公業本質目的之考 究，純屬土地利益考量，此由與系爭土地同段188、624地 號土地登記所有人為「公業蕭輝傑」，管理人為「蕭三水 、蕭樹竹、蕭萬合」，乙○○即以相同資料，向彰化縣田 中鎮公所申報設立「公業蕭輝傑」為另一祭祀公業（見本 院卷㈠第86至 102、104至151頁），其中蕭萬合根本非蕭 輝傑子孫（見不爭執事項㈦「蕭輝傑系統表」及上開「書
山蕭氏族譜」），且志奇公房系無「萬」字輩，與乙○○ 不可能同屬設立人「蕭昌份」之繼承人，乙○○亦未詳究 ，僅提出蕭萬合戶籍資料（見本院卷㈠第112至116頁）， 自稱「公業蕭輝傑」派下員原有蕭樹竹、蕭萬合、蕭右及 蕭甘露四人云云（依戶籍資料所示，蕭右、蕭甘露為蕭萬 合之弟，但無法勾稽與蕭樹竹有任何親屬關係），並以蕭 萬合等倒房為由，而登記為該公業唯一派下員，益證本院 所認上情屬實。且依上開「書山蕭氏族譜」及「蕭輝傑系 統表」所載，自 1世奮公至11世輝傑公，再至輝傑公所生 四子志科、志奇、志武、志添以下，蕭氏子孫繁眾（「志 奇、志添」未載有子嗣），乙○○向彰化縣田中鎮公所提 出之被上訴人沿革亦稱：「奮公為來臺一世祖，書山祠係 由16世嗣孫昌份公與諸房房長研商並集資建立，建成之後 各房房長推舉昌份公為管理首事，祭祖日，按興建宗祠當 時出資之股份，分成六股輪流主辦」等語（見原審卷第10 7、160頁），均見彰化田中書山蕭氏一族所涉祭祀公業， 尚非單房所能成事，被上訴人申報為一人祭祀公業，實未 符常情。
（四）上訴人為蕭輝傑子孫，其各世祖親系完整（見不爭執事項 ㈦「蕭輝傑系統表」、本院卷㈡第90至96頁），且均列於 「書山蕭氏族譜」有跡可考（見原審卷第14、97至98頁、 本院卷㈡第97至 102頁），依上訴人所提戶籍資料（見原 審卷第16至37頁、本院卷㈡第55至72頁），足證上訴人甲 ○○（原名蕭永金）為18世，其父蕭參（17世），上訴人 丁○○及丙○○為19世，其父蕭嘉賢（18世）、祖父蕭東 成（17世），以上共同祖先為蕭昌烈（16世，即蕭火烈， 其父蕭旺、母陳氏招、妻謝氏毛，互核原審卷第16頁戶籍 、98頁族譜、99頁牌位，可知蕭昌烈與蕭火烈為同一人） 、蕭光旺（15世，即蕭旺）、蕭大蒼（14世）、蕭正閣（ 13世）、蕭志武（12世）、蕭輝傑（11世）。且蕭火烈（ 即蕭昌烈）早設籍於系爭土地而於明治29年9月3日相續為 戶主（見原審卷第16頁），昭和12年蕭東成戶主相續，昭 和17年分家，蕭參另立戶主仍設籍系爭土地，蕭參子孫並 世代設籍居於系爭土地上房屋（日據時期：臺中州員林郡 田中庄太平 133番地，光復後門牌：臺灣省彰化縣田中鎮 平和里山腳路32號，後整編為：田中鎮平和里山腳路太平 巷32號；同路 249巷285、287號），有日據時期戶籍簿、 光復後戶籍登記簿、現代電子戶籍謄本、系爭土地上房屋 照片附卷可稽（見原審卷第16至37頁、本院卷㈡第55至72 、142至147頁），被上訴人亦不爭執上訴人現居及占有使
用系爭土地上房屋（見本院卷㈡第152頁反面至153頁正面 筆錄）。又上訴人於系爭土地上住房公廳設有祖先牌位祭 祀享祀人蕭輝傑，復有現場及牌位照片在卷足憑（見本院 卷㈠第43至46頁、卷㈡第 143頁）。另彰化縣政府55年下 期田賦代金通知、彰化縣稅捐稽徵處69年1期、71年1期、 73年1期、75年1期田賦代金繳納通知單、80年及81年地價 稅繳款書，均記載「蕭參」為被上訴人之管理人（見原審 卷第38至43頁、本院卷㈡第49頁），多年來系爭土地該等 稅款均由蕭參繳納，乙○○並自承103、104年土地稅才向 其追繳等語。由上開事證可知，上訴人主張其先祖亦為被 上訴人之設立人，符合祭祀公業設立本旨，實有所據。（五）系爭土地現存最早之設籍資料，蕭火烈（即蕭昌烈）係明 治29年因蕭旺死亡相續為戶主，職別為田作業主（見原審 卷第16頁戶籍資料，蕭火烈明治18年出生，時年11歲）， 蕭樹竹係明治38年因蕭三水死亡相續為戶主，職別為苦力 （見原審卷第83頁、本院卷㈠第 117頁戶籍資料，蕭樹竹 明治21年出生，時年17歲）；系爭土地現存最早之登記資 料，記載明治44年「保存」，同年變更管理人為「蕭樹竹 」（見原審卷第 8頁日據時期土地登記簿，原管理人為蕭 三水），則以系爭土地保存登記為被上訴人所有前，上訴 人先祖蕭旺、蕭火烈（即蕭昌烈）與乙○○先祖蕭三水、 蕭樹竹即相繼設籍於系爭土地而言，益徵被上訴人之設立 人非僅「蕭昌份」房系。且被上訴人之享祀人為11世祖蕭 輝傑，蕭旺、蕭昌烈（上訴人家系）為其三男「志武」子 孫，蕭三水、蕭樹竹（乙○○家系）為其次男「志奇」子 孫（此與「書山蕭氏族譜」不符部分，上訴人未爭執）， 兩房共同祖先正為「蕭輝傑」，可見「祭祀公業蕭輝傑」 係跨房系所設立之祭祀公業，否則何需溯源至「志奇」、 「志武」房系之共同祖先「蕭輝傑」始為享祀人，若被上 訴人真如乙○○所主張，係「志奇」一房所設立，當以「 志奇」為享祀人方屬合理，是乙○○所陳，並不可採。至 於被上訴人沿革稱：「本房16世祖昌份公因本房13世以上 之世祖書山祠內皆有供俸牌位受祭，又以其所有土地成立 祭祀公業蕭輝傑及公業蕭輝傑，另立家祠以供後代子孫祭 拜11世祖輝傑公以下之本房各世祖」等語（見原審卷第10 7至108、160至161頁），與上開事證諸多不符，純為乙○ ○自我表述，內容亦策重文情表現，而乏實據，甚至其於 本院再提出之被上訴人沿革（見本院卷㈠第58至59頁）， 竟有不同版本，更將設立人載為「昌垣公」，顯示乙○○ 確未究明「祭祀公業蕭輝傑」之設立相關資料，容有偏廢
，無以採用。另其既主張被上訴人由「蕭昌份」設立，又 主張係「蕭三水、蕭萬合兩房所設立」（見本院卷㈡第22 頁），且稱：昌份公將自己土地與蕭萬合祖父土地合併成 立「祭祀公業蕭輝傑」，民前3年蕭萬合將188地號土地分 出成立「公業蕭輝傑」，並自任管理人云云，其向彰化縣 田中鎮公所提出之「公業蕭輝傑」沿革，又載昌份公以其 土地成立上開二祭祀公業（見本院卷㈠第88頁），前後陳 述矛盾不一致，已難憑信。況其所舉 134番地日據時期土 地登記簿（見原審卷第82頁），並無其所主張之記載，而 蕭萬合非蕭輝傑子孫，業如前述，則乙○○所謂蕭三水、 蕭萬合兩房集資設立被上訴人「祭祀公業蕭輝傑」，再由 被上訴人分出「公業蕭輝傑」，徒為空言，難認屬實。是 乙○○因系爭土地登記載「管理人蕭三水、蕭樹竹」，而 得為被上訴人派下員，並主張「蕭三水」之父16世祖蕭昌 份為設立人，則上訴人因稅籍登記記載被上訴人之「管理 人蕭參」，而主張「蕭參」之父16世祖蕭昌烈同為設立人 ，基於同一事理，及「蕭昌份」與「蕭昌烈」為同輩份， 再參酌上述情節，應認上訴人主張「蕭昌烈」亦係被上訴 人之設立人，實屬可信。又上訴人主張被上訴人之設立人 或為「蕭旺」（15世）乙節，因「蕭旺」究與上訴人不爭 執之設立人「蕭昌份」（16世）為不同輩份，既無事證足 認15世祖始為被上訴人之設立人，上訴人此部分主張，尚 難採信。另被上訴人抗辯蕭參利用蕭樹竹臥病在床，於55 年時將田賦代金通知書列上自己名字云云，未提出任何實 據，自無可取。
（六）綜上，被上訴人之設立人，除被上訴人主張之16世祖蕭昌 份外，並有上訴人主張之16世祖蕭昌烈。
二、上訴人等為被上訴人之派下員：
「蕭昌烈」為被上訴人之設立人，已如前述，上訴人為「蕭 昌烈」直系男性子孫，兩造既無爭執，揆諸前揭說明，上訴 人因繼承關係取得被上訴人派下權，自有所據，是上訴人主 張其等為被上訴人之派下員，為有理由。
三、綜上所述，上訴人先祖蕭昌烈同為被上訴人之設立人，上訴 人得依繼承關係取得被上訴人派下權，上訴人請求確認其等 對被上訴人「祭祀公業蕭輝傑」之派下權存在，為有理由， 應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上 訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院廢棄改判如主文第二項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併
此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第 450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
民事第三庭 審判長法 官 陳繼先
法 官 王 銘
法 官 黃綵君
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 周巧屏
中 華 民 國 107 年 3 月 7 日