臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 107年度抗字第112號
抗 告 人
即再審聲請人 PHAM DANNY DINH（中文名：方丹尼）
臺中市○區○○路00號
上列抗告人即再審聲請人因傷害案件聲請再審，不服臺灣臺中地
方法院中華民國106年12月27日裁定（106年度聲再字第26號），
提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：
㈠原確定判決（即臺灣臺中地方法院105年度易字第244刑事判 決）正本於105年12月23日送達抗告人即再審聲請人PHAM DANNY DINH（中文名：方丹尼，下稱抗告人）位於臺中市○ 區○○路00號之住居所，因不獲會晤抗告人，亦無可受領文 書之同居人、受僱人或應受送達處所接收郵件人，而於同日 寄存於上揭地之警察機關，並製作送達通知書2件，分別黏 貼於應受送達人之住所及置於該受送達處所信箱或其他適當 位置一節，有送達證書影本1件在卷可佐（見臺灣臺中地方 法院105年度易字第244號卷第150頁），依刑事訴訟法第62 條準用民事訴訟法第138條第2項規定，本件上開案號判決書 已於106年1月1日（原裁定誤載為105年12月23日）發生送達 效力。又抗告人之戶籍地址為臺中市中區，依法院訴訟當事 人在途期間標準之規定，無須加計在途期間，則自106年1月 1日（原裁定誤載為105年12月23日）送達判決之翌日（2日 ，原裁定誤載為24日）起算20日，其依刑事訴訟法第421條 聲請再審期間，於106年1月22日（原裁定誤載為106年1月12 日（星期四））即已屆滿，聲請人遲至106年8月30日始向本 院具狀聲請再審，有刑事聲請再審狀上本院收狀戳章在卷足 憑（見原裁定聲再卷第1頁），本件抗告人依刑事訴訟法第 421條規定聲請再審部分，顯已逾20日之法定不變期間，自 非合法，合先敘明。
㈡本件抗告人依刑事訴訟法第420條第1項第6款提起本件再審 之聲請，然其所提出新「證據」，即聲請意旨四1.六之「現 場監視器光碟資料」及證物一至九之監視器畫面擷圖、方丹 尼傷口照片，並稱自現場監視器錄影畫面12點11分58秒、12 點12分49秒、12點13分01秒、12點13分15秒、12點13分31秒 、12點13分47秒、12點13分51秒、12點14分37秒至12點15分 15秒之期間，可看到張福隆不斷試圖用不鏽鋼製保溫杯毆打 抗告人，並以腳踹踢抗告人，抗告人為了擺脫張福隆之糾纏
，並防衛被游順州毆打，必須將方福隆推向游順州，故抗告 人推倒張福隆之行為係正當防衛云云；及聲請意旨四3.稱原 確定判決認定張福隆傷勢係抗告人所致等事實顯然錯誤云云 。惟自其聲請意旨即可知原審業已調查斟酌該監視器錄影畫 面內容，綜核卷內其餘事證判斷後，仍認為抗告人確有被訴 毆打告訴人張福隆之事實，前開監視錄影光碟、擷圖，自亦 非刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之「新證據」，且細 究聲請人所執上揭聲請再審之理由，無非係抗告人對於證據 之採酌及事實之認定等事項為本院原確定判決審理時所不採 ，事後重為爭執，對本院原確定判決就認定不利於己之事實 ，片面為個人意見之取捨，及單憑己見所為之相反評價或質 疑，以圖證明其所為有利之主張為真實，揆諸上開說明，原 確定判決既已依調查證據之結果，詳為論述如何斟酌各項證 據，並依憑論理法則及經驗法則，本其自由心證對證據予以 取捨及判斷，而法院依據調查結果，認定事實，對證據何者 可採，何者不可採之證據，即證據之證明力如何，係屬法院 依自由心證判斷之職權，並非聲請再審之事由，法院即使對 於證據之評價與抗告人所持相異，亦屬法院自由心證之範疇 ，並非對於足以影響判決結果之證據漏未審酌，本件自難徒 憑抗告人恣意對案內證據持相異之評價，且未經提出新證據 ，即認符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱判決確定前 已存在或成立而未及調查斟酌之新事實或新證據。至聲請人 聲請意旨稱原確定判決否准抗告人請求傳喚證人游順州之部 分，指摘原確定判決認定事實錯誤云云，惟此係原確定判決 有無判決違背法令之情形，應係能否提起非常上訴範疇，核 與聲請再審事由無涉，其執此為由聲請再審亦不合法。 ㈢抗告人另指摘原確定判決違反公政公約第14條第3項第1、4 、5款之規定云云，係就原確定判決有適用法則之違誤而為 指摘，並非就原判決認定事實錯誤為爭執，顯亦非屬法定再 審之事由，亦屬非常上訴程序救濟之範疇。
㈣綜上所述，本件抗告人聲請再審所憑理由，純係就原判決認 定事實所憑之證據，為不同評價，其所提出之各項再審證據 ，無論是單獨或與先前之證據綜合判斷，均不足以動搖原判 決所認定之事實，而認為抗告人應受無罪、免訴、免刑或輕 於原判決所認罪名之判決，與刑事訴訟法第420條第1項第6 款、第3項所定再審要件不符，亦未合於同法第421條所定之 再審要件，本件再審之聲請並無理由，應予駁回等語。二、抗告意旨略以：
㈠抗告人於原確定判決之警詢、偵訊及審判程序中，即已不斷 的表明：張福隆一直持續拿不鏽鋼致保溫杯毆打抗告人，而
證人游順州亦與被告張福隆共同毆打抗告人，抗告人除了要 防衛被告張福隆外，亦要防衛證人游順州，抗告人在不得已 的情形下，必須將張福隆推向游順州，防止彼等二人，繼續 毆打抗告人，是游順州是否有對抗告人為現在不法之侵害， 攸關抗告人得否主張正當防衛，而不成立犯罪，此為抗告人 最重要的抗辯理由；詎原確定判決之承審法官始終未就證人 游順州毆打抗告人的部分予以調查審認，竟以「游順州非 本件被告，不在審理的部分」為由，就證人游順州毆打抗告 人的部分完全未予調查審認，此揆諸原確定判決之準備及審 判程序筆錄至明，「法院問：對於檢察官所提出之前開犯罪 事實之證據方法，有何意見？（提示並告以要旨）被告方丹 尼：編號1部分：從影片紀錄來看，過程有十分鐘，我認為 證人黃氏蕙並沒有很清楚看到整個過程，而且張先生是拿鋼 杯攻擊我，且張先生的身材大約有110公斤，我只有70公斤 ，那天張先生拿鋼杯打我之後把我推到92號的窗戶，抓我的 脖子，我的脖子有痕跡，醫院有證據，我的左眼角部分有流 血，因為張先生拿鋼杯打我四、五次。編號2部分：從影片 看起來很暗，張先生是我的朋友，我不會想要打他，第一個 檢察官調查證據，有些與事實相反，是溝通上的誤會，那時 有一個警察幫我們溝通，但我是被害人。編號3部分：證人 游順州是張先生的朋友，我也是在防衛他。編號4部分：我 沒有造成張先生腳踝的受傷。編號5部分：上開證據沒有錯 。」（參見原確定判決105年4月21日下午3時10分準備程序 筆錄第5頁）、「法官問：對於勘驗結果有何意見？檢察官 答：沒有意見。被告張福隆答：沒有意見。被告PHAM DANNY 答：有百分之五十的中文翻譯是錯的。法官問：哪裡有錯？ 被告PHAM DANNY答：證人黃氏蕙沒有在鏡頭內。檢察官稱： 時間12：12：42雙方互推時並沒有講到黃氏蕙。被告PHAM DANNY答：我想要把提到游順州的部分翻譯成英文。（法官 諭知：游順州並非本件被告，不在審理的部分。）被告PHAM DANNY答：我傳訊游順州、黃氏蕙。檢察官稱：請被告方丹 尼只就勘驗部分表示意見。法官諭知：請被告方丹尼就勘驗 部分表示意見。被告PHAM DANNY答：在勘驗筆錄沒有記載張 福隆持鐵杯打我的部分。我有朋友可以幫我翻譯成英文。張 福隆答：我承認有打方丹尼，之前方丹尼一直否認有打我， 第一次準備程序時被告方丹尼還有當場展示當時的動作。當 時黃氏蕙也有出現於勘驗影帶內。」（參原確定判決105年 10月28日上午11時30分審判筆錄第8-9頁）、法官問：對於 卷附下列證據資料，有何意見？（逐一提示並告以要旨）一 、台中市政府警察局第一分局警卷（中市警一分偵字第0000
000000號）1.103年12月30日員警職務報告（第4頁）2.澄清 綜合醫院103年12月24日診斷證明書（PHAM DANNY）（第14 頁）3.衛生福利部臺中醫院103年12月24日診斷證明書（張 福隆）（第15頁）4.PHAM DANNY《方丹尼》受傷照片3張（ 第22-23頁）被告張福隆答：沒有意見。檢察官答：沒有意 見。被告PHAM DANNY答：1、報告中說游順州沒有出手打人 ，但我瞭解，游順州一直擋在我與張福隆中間，對我來說他 是站在張福隆那邊，我覺得我是壹個人對抗二個人，游順州 一直要把我拉開，所以我必須對抗他們二人。2、就我的診 斷證明沒有意見。3、我沒有碰到張福隆右腳踝跟足。4、沒 有問題。」（參見原確定判決105年12月1日下午2時40分審 判筆錄第6-9頁）。據上堪認關於證人游順州毆打抗告人部 分之新事實、新證據，確實係未經法院發現，而不及調查審 酌者，自符合「新規性」之要件；且從原確定判決105年10 月28日上午11時30分審判筆錄記載，「法官諭知游順州非本 件被告，不在審理的部分」等語，更足證「證人游順州毆打 抗告人部分」之事實及證據，確實是未經法院審酌判斷之新 事實、新證據，自符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之「 新證據」。詎原裁定不查，竟以前開監視器錄影光碟、擷圖 ，自非刑行事訴訟法第420條第1項第6款規定之「新證據」 為由，遽為不利於抗告人之論斷，核原裁定顯有判決不依卷 附證據之違誤。
㈡原確定判決以「依前開勘驗筆錄記載，告訴人張福龍確實有 遭被告方丹尼撲倒乙情，衡情，上開傷勢應係案發當時遭被 告方丹尼撲倒時所致之傷害」（參見原確定判決書第6頁第4 -6行）、「茍被告方丹尼僅係單純防衛自己，祇需排除侵害 狀態，自無須進一步撲倒告訴人張福隆，致其受有上開傷害 」（參見原確定判決書第6頁倒數第7-5行），從而認定抗告 人在已排除現在不法侵害後，仍進一步撲倒告訴人張福隆， 致其受有上開傷害，自不得主張正當防衛。然從現場監視器 畫面12點13分51秒可清楚看到證人游順州持一鐵條衝出，欲 與張福隆共同毆打抗告人。這段期間，告訴人張福隆仍不斷 試圖用不鏽鋼製保溫杯毆打抗告人，並以腳踹踢抗告人。抗 告人眼見游順州持鐵條接近抗告人，為了擺脫張福隆之糾纏 ，並防衛自己被游順州毆打，不得已的情形下，必須將張福 隆推向游順州，防止彼等二人，繼續毆打聲請人。據上足認 ，抗告人當時既要防衛張福隆繼續用不鏽鋼製保溫杯毆打抗 告人，又要防衛游順州衝出來毆打抗告人，在面臨此一雙重 現在不法侵害下，除了將張福隆推向游順州以排除侵害外， 別無他法可排除侵害，是抗告人主張其推倒張福隆之行為係
正當防衛行為，自屬於法有據。是關於「證人游順州毆打抗 告人部分」之新事實、新證據，不論係「單獨評價」或與即 存證據為「綜合評價」，均足以影響判決結果「抗告人之行 為係為排除來自游順州之現在不法侵害屬正當防衛」，符合 「確實性」之要件，順予敘明。原確定判決未遑就「證人游 順州毆打抗告人」、「當時抗告人亦面臨游順州之現在不法 侵害」等事實詳予調查審認，逕認抗告人不得主張正當防衛 ，核原確定判決認定事實顯然錯誤，是本件自有開啟再審程 序，以資救濟之必要。詎原裁定就上述有利於抗告人之新事 實、新證據，不予採納，復不說明其不予採納之理由，核其 裁判即有違反刑事訴訟法第310條第2款之判決不載理由之違 誤。
㈢再查，告訴人（即張福隆）於現場監視器畫面12點11分58秒 時先動手推抗告人，足認本案確實是張福隆先行出手推抗告 人，是抗告人自有必要進行有效防衛，以防止張福隆繼續推 抗告人。且抗告人一被證人游順州拉住，無法進行有效之防 衛時，立即被張福隆大力推去撞攤販，此有現場監視器畫面 12點12分49秒時大力將抗告人推去撞攤販足證，據上列事實 堪認抗告人確實是因遭受張福隆及游順州現在不法之侵害， 出於防衛意思，而為防衛行為，詎原確定判決就上述事實， 恝置不論，逕認抗告人與告訴人張福隆為互毆，核原確定判 決認定事實即有明顯錯誤。且從現場監視器畫面12點13分01 秒時，可看到張福隆從料理台後方拿起不鏽鋼製保溫杯，緊 接著於現場監視器畫面12點13分15秒開始以不鏽鋼製保溫杯 猛擊抗告人頭部，並動手掐住抗告人的脖子，造成抗告人受 有相當嚴重的傷害，抗告人為了防衛自己繼續被張福隆用不 鏽鋼製保溫杯毆打，遂試圖拉著不鏽鋼製保溫杯，以避免張 福隆繼續用不鏽鋼製保溫杯毆打抗告人，正在抗告人施以正 當防衛之際（現場監視器畫面12點13分31秒），卻被證人游 順州從背後抱住，使抗告人無法正當防衛，任由告訴人張福 隆繼續以不鏽鋼製保溫杯毆打抗告人。證人游順州於現場監 視器畫面12點13分47秒時，為了要拿武器來攻擊抗告人，才 不再繼續抱住抗告人不放，從現場監視器畫面12點13分51秒 更可清楚看到證人游順州持一鐵條衝出，欲與張福隆共同毆 打抗告人。這段期間，告訴人張福隆仍不斷試圖用不鏽鋼製 保溫杯毆打抗告人，並以腳踹踢抗告人。其後彼等二人除共 同將抗告人推去住撞玻璃門外，更持續追打抗告人不放，期 間更可多次看到張福隆及游順州持鐵器毆打抗告人之畫面。 是告訴人張福隆手持凶器（不鏽鋼製保溫杯、鐵器）之不法 侵害從其開始毆打抗告人起至警察到達現場時止始終是繼續
存在著；另從現場監視器12點14分37秒至12點15分15秒之畫 面，更可看到告訴人張福隆換拿著大鐵勺兩次追出去要毆打 抗告人。據上堪認，告訴人張福隆手持凶器（不鏽鋼製保溫 杯、鐵器）與證人游順州共同不法侵害抗告人之狀態至警察 到達現場前始終是繼續存在著，詎原確定判決就「張福龍拿 不鏽鋼製保溫杯、鐵器猛擊聲請人之事實」，非但未記明於 勘驗筆錄，甚至抗告人請求將此部分事實記明於勘驗筆錄時 「法官問：對於勘驗結果有何意見？檢察官答：沒有意見被 告張福隆答：沒有意見。被告PHAM DANNY答：有百分之五十 的中文翻譯是錯的。法官問：哪裡有錯？被告PHAM DANNY答 ：證人黃氏蕙沒有在鏡頭內。檢察官稱：時間12：12：42雙 方互推時並沒有講到黃氏蕙。被告PHAM DANNY答：我想要把 提到游順州的部分翻譯成英文。法官諭知：游順州並非本件 被告，不在審理的部分。被告PHAM DANNY答：我傳訊游順州 、黃氏蕙。檢察官稱：請被告方丹尼只就勘驗部分表示意見 。法官諭知：請被告方丹尼就勘驗部分表示意見。被告PHAM DANNY答：在勘驗筆錄沒有記載張福隆持鐵杯打我的部分。 我有朋友可以幫我翻譯成英文。張福隆答：我承認有打方丹 尼，之前方丹尼一直否認有打我，第一次準備程序時被告方 丹尼時還有當場展示當時的動作。當時黃氏蕙也有出現於勘 驗影帶內。」（參見原確定判決105年10月28日上午11時30 分審判筆錄第8-9頁），亦對於此部分事實恝置不問。是據 上列事實足認告訴人張福隆手持凶器（不鏽鋼製保溫杯、鐵 器）與證人游順州共同不法侵害抗告人之狀態至警察到達現 場前始終是繼續存在著，抗告人面對來自張福隆與游順州之 現在不法侵害，必須為適當之防衛行為，以防衛自己免於被 張福隆用不鏽鋼製保溫杯猛擊，試問有任何人會任由一個 120公斤重的男子以不鏽鋼製保溫杯猛擊自己頭部，而不加 以防衛，原確定判決就「張福隆拿不鏽鋼製保溫杯、鐵器猛 擊抗告人」及「證人游順州毆打抗告人部分」之事實，全然 未予審酌，逕認抗告人與告訴人張福隆為互毆，核原確定判 決認定事實錯誤，至為明顯。詎原裁定就上述有利於抗告人 之新事實、新證據，不予採納，復不說明其不採納之理由， 核其裁判即有違反刑事訴訟法第310條第2款之判決不載理由 之違誤。
㈣綜上所述，原裁定認定事實適用法律，顯有錯誤，為此抗告 人爰檢呈抗告狀，請求依法撤銷原裁定，並將本案發回臺灣 臺中地方法院更裁，以符法紀，並申民冤云云。三、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先 前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、
免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益， 得聲請再審；而前述新事實或新證據，指判決確定前已存在 或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實 、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。 而該「新事實」、「新證據」，須於單獨觀察，或與先前之 證據綜合判斷後，得以合理相信其足以動搖原確定之有罪判 決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決 所認罪名之判決者，始足當之，而非徒就卷內業已存在之資 料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘。又再審及非常上 訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為確 定判決有認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在 糾正確定判決之法律上錯誤，如認確定判決有違背法令情事 ，則應依非常上訴程序循求救濟，二者迥然不同。四、經查：
㈠抗告人以原確定判決法院認其有撲倒張福隆之事實行為，不 符合正當防衛之要件，係因未發現而不及調查審酌證人游順 州有參與張福隆共同毆打伊之事實。而謂「關於證人游順州 毆打抗告人部分」為一「新事實、新證據」，符合聲請再審 要件云云。然查，關於證人游順州被訴傷害部分，業據臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官於偵查中詰問現場目擊證人黃氏 蕙，並勘驗現場監視器影像光碟、及審酌104年6月28日員警 職務報告及現場錄影翻拍照片等事證後，認證人游順州於事 發當日僅係勸阻抗告人與張福隆雙方衝突之發生，且客觀上 亦無任何攻擊毆打抗告人之行為，此亦為抗告人所肯認，而 以104年度偵字第3118號為不起訴處分確定在案。是原確定 判決法院審理時，因已知悉證人游順州非毆打抗告人之被告 ，而於審理中明確諭知「游順州非本案被告，不在審理部分 」。況原確定判決法院復於105年10月28日審理時，當庭就 現場監視器影像光碟進行勘驗並製作勘驗紀錄，被告亦未就 勘驗紀錄中關於「游順州在旁勸阻」之記載有表示反對意見 ，是游順州並無毆打抗告人之事實，業經原確定判決法院發 現且認無審酌必要。要非如抗告人所提「證人游順州毆打抗 告人部分」係未經法院發現，而不及調查審酌之新事實、新 證據。
㈡又抗告人所提出「新證據」，即證物一至九之現場監視器影 像畫面擷圖、抗告人受傷照片，並稱自現場監視器錄影畫面 12點11分58秒、12點12分49秒、12點13分01秒、12點13分15 秒、12點13分31秒、12點13分47秒、12點13分51秒、12點14 分37秒至12點15分15秒之期間，可看到張福隆不斷試圖用不 鏽鋼製保溫杯毆打抗告人，並以腳踹踢抗告人，抗告人為了
擺脫張福隆之糾纏，並防衛被游順州毆打，必須將方福隆推 向游順州，故抗告人推倒張福隆之行為係正當防衛云云。惟 由其抗告意旨即可知原確定判決法院曾於105年10月28日審 理時，當庭播放監視器影像光碟並製作勘驗紀錄，顯已就現 場監視器影像內容調查斟酌，且經綜核卷內其餘事證判斷後 ，仍認為抗告人確有被訴毆打張福隆之事實。是前開監視錄 影光碟、擷圖，自非刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之 「新證據」。此業據原裁定於理由欄四、㈡詳為說明，抗告 人指摘原裁定就前開所提之新事實、新證據，不予採納，復 未說明不採納之理由云云云，容有誤會。
㈢再細究抗告人所指摘其餘各節，無非係抗告人對於證據之採 酌及事實之認定等事項為本院原確定判決審理時所不採，事 後重為爭執，對本院原確定判決就認定不利於己之事實，片 面為個人意見之取捨，及單憑己見所為之相反評價或質疑， 以圖證明其所為有利之主張為真實，原確定判決既已依調查 證據之結果，詳為論述如何斟酌各項證據，並依憑論理法則 及經驗法則，本其自由心證對證據予以取捨及判斷，而法院 依據調查結果，認定事實，對證據何者可採，何者不可採之 證據，即證據之證明力如何，係屬法院依自由心證判斷之職 權，並非聲請再審之事由，法院即使對於證據之評價與聲請 人所持相異，亦屬法院自由心證之範疇，並非對於足以影響 判決結果之證據漏未審酌。
㈣綜上，本件自難徒憑抗告人恣意對案內證據持相異之評價， 且未經提出新事實、新證據，即認符合刑事訴訟法第420條 第1項第6款所稱判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌之 新事實或新證據。
五、綜上，原裁定以本件再審聲請為無理由，應予駁回，經核並 無違誤。抗告意旨，猶執陳詞，任憑己意，漫詞指摘原裁定 違法，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 3 月 5 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 李雅俐
法 官 陳 葳
上列正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 許美惠
中 華 民 國 107 年 3 月 5 日