臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第13號
上 訴 人
即 被 告 林威任
選任辯護人 侯志翔律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院106年度訴字第602號中華民國106年8月24日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第3567號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林威任（綽號「黑輪」）明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販 賣，竟意圖營利而分別起意，先後販賣第二級毒品甲基安非 他命共8次：
㈠林威任於民國105年10月26日上午11時4分15秒、12時37分48 秒、下午1時13分54秒許，以內置0000000000號門號卡1枚之 行動電話1支（該行動電話1支及門號卡1枚均屬林威任所有 ，皆未扣案，以下合稱門號0000000000號行動電話），與張 勝松持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日稍後 某時，在臺中市文心路與西屯路口之來來豆漿店門口，以高 於進價之新臺幣（下同）500元之價格，販賣交付第二級毒 品甲基安非他命1包（重約0.25公克）與張勝松，並向張勝 松收取價款中之400元（未扣案，另100元賒欠未付），以此 方式販賣第二級毒品甲基安非他命與張勝松1次。 ㈡林威任於105年11月10日凌晨1時19分30秒、1時39分53秒、 上午5時3分46秒、5時45分47秒、6時13分34秒、6時18分41 秒、6時29分25秒許，以其所有之門號0000000000號行動電 話，與陳首維使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於 同日稍後某時，在臺中市太平區十九甲某遊藝場附近之大樓 ，以高於進價之3500元之價格，販賣交付第二級毒品甲基安 非他命1包（重約1錢）與陳首維，並向陳首維收取價款3500 元（未扣案），以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命與陳 首維1次。
㈢林威任於105年11月11日下午7時9分10秒許，以其所有之門 號0000000000號行動電話，與陳首維持用之門號0000000000 號行動電話聯繫後，於同日稍後某時，在臺中市臺中路與復 興路口附近之85度C咖啡店前，以高於進價之4000元之價格 ，販賣交付第二級毒品甲基安非他命1包（重約1錢）與陳首 維，並向陳首維收取價款4000元（未扣案），以此方式販賣
第二級毒品甲基安非他命與陳首維1次。
㈣林威任於105年11月13日下午4時36分34秒、5時27分16秒、5 時44分28秒、6時0分6秒、6時16分24秒、6時25分45秒許， 以其所有之門號0000000000號行動電話，與陳首維使用之門 號0000000000號行動電話聯絡後，於同日稍後某時，在臺中 市逢甲大學周邊銀櫃KTV門口前，以高於進價之3500元之價 格，販賣交付第二級毒品甲基安非他命1包（重約1錢）與陳 首維，並向陳首維收取價款3500元（未扣案），以此方式販 賣第二級毒品甲基安非他命與陳首維1次。
㈤林威任於105年11月16日下午2時5分9秒、2時37分41秒、2時 43分33秒、2時47分17秒許，以其所有之門號0000000000號 行動電話，與廖顯誠以公用電話或其持用之門號0000000000 號行動電話聯絡後，於同日稍後某時，在臺中市文心路與興 安路口附近之全家便利超商，以高於進價之2000元之價格， 販賣交付第二級毒品甲基安非他命1包（重約1.5公克）與廖 顯誠，並向廖顯誠收取價款2000元（未扣案），以此方式販 賣第二級毒品甲基安非他命與廖顯誠1次。
㈥林威任於105年11月16日上午6時42分4秒、9時8分35秒、下 午4時41分51秒、6時8分58秒、7時11分30秒、7時29分23秒 許，以其所有之門號0000000000號行動電話，與陳首維使用 之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日稍後某時，在 臺中市臺中路與復興路口附近之85度C咖啡店前，以高於進 價之3500元之價格，販賣交付第二級毒品甲基安非他命1包 （重約1錢）與陳首維，並向陳首維收取價款3500元（未扣 案），以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命與陳首維1次 。
㈦林威任於105年11月23日下午6時26分28秒、6時59分46秒許 ，經廖顯誠以公用電話撥打林威任所有之門號0000000000號 行動電話聯繫後，於同日稍後某時，在臺中市西屯路與重慶 路口附近，以高於進價之4000元之價格，販賣交付第二級毒 品甲基安非他命1包（重約4公克）與廖顯誠，並向廖顯誠收 取價款4000元（未扣案），以此方式販賣第二級毒品甲基安 非他命與廖顯誠1次。
㈧林威任於105年11月25日下午3時25分14秒許，以其所有之門 號0000000000號行動電話，與陳首維使用之門號0000000000 號行動電話聯絡後，於同日稍後某時，在臺中市臺中路與復 興路口附近之85度C咖啡店前，以高於進價之3500元之價格 ，販賣交付第二級毒品甲基安非他命1包（重約1錢）與陳首 維，並向陳首維收取價款3500元（未扣案），以此方式販賣 第二級毒品甲基安非他命與陳首維1次。
二、本案因警方依法執行通訊監察並傳喚張勝松、陳首維、廖顯 誠等人後，循線於106年1月6日通知林威任前往警局說明而 查獲。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 第四分局報請該署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。」立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義 ，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能 力。本案以下所引用上訴人即被告林威任（下稱被告）以外 之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官、 被告及辯護人於本院同意作為證據使用（本院卷第29頁）， 本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵 ，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明， 該等供述證據應具有證據能力。
㈡本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取 得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前開犯罪事實迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦 承不諱，核與證人張勝松、陳首維、廖顯誠於警詢、偵訊（ 偵卷第9至10、24、28至29、65、75至77頁）及證人張勝松 、廖顯誠於原審審理時（原審卷第59至63、97至101頁）證 述之情節相符，並有被告於犯罪事實欄一、㈠至㈧所示時間 ，以其所有門號0000000000號行動電話分別與張勝松、陳首 維、廖顯誠通話之通訊監察譯文（偵卷第21、34至35、84至 85第34頁反面至第35頁）、通聯調閱查詢單（偵卷第118、 120、121頁）、臺灣臺中地方法院105年度聲監字第2775號 、聲監續字第3347號通訊監察書（偵卷第116頁，原審卷第 31至33頁）可憑，足見被告之自白與事實相符而採信。 ㈡我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之
認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各 次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察 得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得 不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒 品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而 有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定， 縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之 非法販賣行為仍屬同一。本件被告與張勝松、陳首維、廖顯 誠等購毒者均非至親，亦無特殊情誼，被告既甘冒遭到查緝 判處重刑之危險，一再親自出面將毒品甲基安非他命送交與 各該購毒者並收取價金，且依被告於原審審理時供承：其或 以從中抽用部分甲基安非他命再以原價賣出（犯罪事實欄一 、㈠）、或以賺取500元（犯罪事實欄一、㈤）、或以各次 販賣賺得1000元（犯罪事實欄一、㈡至㈣、㈥至㈧）之方式 營利（原審卷第22至24、101頁），顯見本案販賣甲基安非 他命犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告具 有從中獲利之意圖甚明。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑及駁回上訴之理由：
㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管 之第二級毒品，不得持有、販賣。故核被告如犯罪事實欄一 、㈠至㈧所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品甲基安非他命之罪。被告各次為販賣而持有第二 級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸 收，皆不另論罪。被告如犯罪事實欄一、㈠至㈧所示販賣第 二級毒品甲基安非他命8次之犯行，各次犯罪之時間、地點 截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係出於各別之犯 意，應予分論併罰。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告就犯罪事實 欄一、㈠至㈧所示各次販賣第二級毒品犯行，均有於偵查及 審判中自白，已如前述，應各依上開規定減輕其刑。 ㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來 源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫 助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同 正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等 項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查
程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高 法院99年度臺上字第2218號判決意旨）。被告雖於原審辯稱 其有供出毒品來源為綽號「小馬」（馬家獻）及「英俊」之 人云云；然均未經檢警查獲，有臺中市政府警察局第四分局 106年5月19日中市警四分偵字第1060023936號函及所附職務 報告（原審卷第46至47頁）、臺灣臺中地方法院檢察署106 年6月1日中檢宏祥106偵3567字第060124號函（原審卷第75 頁）可憑。被告上訴本院後復稱據悉馬家獻已被抓進監所， 有可能係因其供出而逮獲云云；但經本院調取馬家獻之前案 紀錄表查核結果，馬家獻目前係因妨害性自主、詐欺、施用 毒品案件在監執行，且全無販賣毒品之前案紀錄（本院卷第 32至33頁）。故被告並不符合「供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯」之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條 第1項規定減輕或免除其刑。
㈣被告上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑 法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量之事 項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特 殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認 為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。且刑 法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯 罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其 適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上 字第6342號判決意旨）。被告所為販賣第二級毒品犯行，經 依前述偵審中自白規定減輕其刑後，最低本刑已可減至有期 徒刑3年6月。本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序 及國民健康危害甚鉅，而經政府嚴刑禁絕持有、販賣，被告 為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品行為，自無 不知之理，竟仍為犯罪事實欄一、㈠至㈧所示各次販賣第二 級毒品犯行，縱使其自認有何苦衷，但客觀上並不足以引起 一般人之同情，自無顯可憫恕，縱科以最低度刑猶嫌過重之 情形，故無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。 ㈤原審以被告如犯罪事實欄一、㈠至㈧所示各次販賣第二級毒 品犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品 危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑 法第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前 段、第3項規定，審酌被告前曾因詐欺案件經判刑確定之素 行（於本案不構成累犯）、犯罪之動機、目的均係出於營利 之意圖、行為時年逾20歲之智識程度、生活狀況、如犯罪事
實欄一、㈠至㈧所示販賣第二級毒品甲基安非他命8次之手 段、情節、販賣第二級毒品增進流通毒品之管道，對社會治 安所生之危害，及被告犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一 切情狀，就被告前開販賣第二級毒品8次之犯行，分別量處 如附表編號1至8「原判決罪刑」欄所示之刑，並定其應執行 有期徒刑6年4月，且就沒收部分敘明：
1.未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚 ），係屬被告所有、供附表編號1至8所示各次販賣第二 級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4項規定，於被告所犯上開各罪項下均 諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
2.被告如附表編號1至8所示販賣第二級毒品之犯罪所得， 除附表編號1之價金500元中之100元因未實際收取而不予 宣告沒收外，就其餘各次已由被告實際取得之價款（詳 如犯罪事實欄一、㈠至㈧所載），應各依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定，於被告所犯前開各罪項下分別 諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
㈥原審判決對認定被告犯罪之事實已經詳為調查審酌，並說明 其認定之證據及理由，經核無違於證據法則，其量刑時審酌 之上開情狀，業已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所 處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無 輕重失衡之情形。被告上訴意旨謂其有供出毒品來源，如因 而查獲即應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑 ，並指摘原審量刑過重，請求援引刑法第59條規定酌減其刑 云云，經核皆無可採，業經本院逐一指駁如前，其上訴為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張富鈞提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 柯志民
法 官 黃小琴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 盧威在
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
附表：
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│編號│犯 罪 事 實│ 原 判 決 罪 刑 │原 判 決 沒 收│
├──┼───────┼────────────┼─────────┤
│ 1 │如犯罪事實欄一│林威任販賣第二級毒品，處│未扣案之門號095574│
│ │、㈠所示（即起│有期徒刑參年柒月。 │3727號行動電話壹支│
│ │訴書附表編號3)│ │（含門號卡壹枚）及│
│ │ │ │犯罪所得新臺幣肆佰│
│ │ │ │元均沒收之，於全部│
│ │ │ │或一部不能沒收或不│
│ │ │ │宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │其價額。 │
├──┼───────┼────────────┼─────────┤
│ 2 │如犯罪事實欄一│林威任販賣第二級毒品，處│未扣案之門號095574│
│ │、㈡所示（即起│有期徒刑參年玖月。 │3727號行動電話壹支│
│ │訴書附表編號4)│ │（含門號卡壹枚）及│
│ │ │ │犯罪所得新臺幣參仟│
│ │ │ │伍佰元均沒收之，於│
│ │ │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │追徵其價額。 │
├──┼───────┼────────────┼─────────┤
│ 3 │如犯罪事實欄一│林威任販賣第二級毒品，處│未扣案之門號095574│
│ │、㈢所示（即起│有期徒刑參年拾月。 │3727號行動電話壹支│
│ │訴書附表編號5)│ │（含門號卡壹枚）及│
│ │ │ │犯罪所得新臺幣肆仟│
│ │ │ │元均沒收之，於全部│
│ │ │ │或一部不能沒收或不│
│ │ │ │宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │其價額。 │
├──┼───────┼────────────┼─────────┤
│ 4 │如犯罪事實欄一│林威任販賣第二級毒品，處│未扣案之門號095574│
│ │、㈣所示（即起│有期徒刑參年玖月。 │3727號行動電話壹支│
│ │訴書附表編號6)│ │（含門號卡壹枚）及│
│ │ │ │犯罪所得新臺幣參仟│
│ │ │ │伍佰元均沒收之，於│
│ │ │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │追徵其價額。 │
├──┼───────┼────────────┼─────────┤
│ 5 │如犯罪事實欄一│林威任販賣第二級毒品，處│未扣案之門號095574│
│ │、㈤所示（即起│有期徒刑參年捌月。 │3727號行動電話壹支│
│ │訴書附表編號1)│ │（含門號卡壹枚）及│
│ │ │ │犯罪所得新臺幣貳仟│
│ │ │ │元均沒收之，於全部│
│ │ │ │或一部不能沒收或不│
│ │ │ │宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │其價額。 │
├──┼───────┼────────────┼─────────┤
│ 6 │如犯罪事實欄一│林威任販賣第二級毒品，處│未扣案之門號095574│
│ │、㈥所示（即起│有期徒刑參年玖月。 │3727號行動電話壹支│
│ │訴書附表編號7)│ │（含門號卡壹枚）及│
│ │ │ │犯罪所得新臺幣參仟│
│ │ │ │伍佰元均沒收之，於│
│ │ │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │追徵其價額。 │
├──┼───────┼────────────┼─────────┤
│ 7 │如犯罪事實欄一│林威任販賣第二級毒品，處│未扣案之門號095574│
│ │、㈦所示（即起│有期徒刑參年拾月。 │3727號行動電話壹支│
│ │訴書附表編號2)│ │（含門號卡壹枚）及│
│ │ │ │犯罪所得新臺幣肆仟│
│ │ │ │元均沒收之，於全部│
│ │ │ │或一部不能沒收或不│
│ │ │ │宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │其價額。 │
├──┼───────┼────────────┼─────────┤
│ 8 │如犯罪事實欄一│林威任販賣第二級毒品，處│未扣案之門號095574│
│ │、㈧所示（即起│有期徒刑參年玖月。 │3727號行動電話壹支│
│ │訴書附表編號8)│ │（含門號卡壹枚）及│
│ │ │ │犯罪所得新臺幣參仟│
│ │ │ │伍佰元均沒收之，於│
│ │ │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │追徵其價額。 │
└──┴───────┴────────────┴─────────┘